SAP Barcelona 377/2018, 31 de Julio de 2018
| Ponente | JUAN SEBASTIAN MARTIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:7633 |
| Número de Recurso | 247/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 377/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158004225
Recurso de apelación 247/2017 -AM
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 33/2015
Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernandez De Senespleda
Parte recurrida: Vanesa
Procurador/a: Natalia Guadalajara Williams
Abogado/a: Encarnacio Corral Martinez
SENTENCIA Nº 377/2018
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Juan Sebastian Martin Fernandez
Barcelona, 31 de julio de 2018
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 33/2015, sobre nulidad contractual, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Barcelona; a instancia de Vanesa representada por la procuradora Alicia Barbany Cairo, contra BBVA, S.A., representada por el procurador Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada el día 20 de julio de 2016 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.
La sentencia recurrida en su fallo dice:
"Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Alicia Barbany Cairo en nombre y representación de Dña. Vanesa contra CATALUNYA BANC, S.A., y en su virtud declaro la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de la 6ª, 7ª y 8ª emisión suscritas por las partes el 14 de noviembre de 2003, el 21 de noviembre de 2003, 22 de noviembre de 2004 y 13 de noviembre de 2008, y condeno a CATALUNYA BANC, S.A., a restituir a Dña. Vanesa la cantidad de 237.000€, más los intereses legales devengados desde 14 de noviembre de 2003 en cuanto a la cantidad de 48.000€, desde el 21de noviembre de 2003 en cuanto a la cantidad de 18.000€, desde el 22 de noviembre de 2004 en cuanto a la cantidad de
9.000€, y desde el 13 de noviembre de 2008 en cuanto a la cantidad de 162.000€; menos la suma de 59.003€ correspondientes a los rendimientos obtenidos por la tenencia de las obligaciones, con los intereses legales desde las fechas en que se cobraron; y menos la cantidad de 183.863,12€ correspondiente a la venta de los títulos, con los intereses legales devengados desde el 19 de julio de 2013".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Catalunya Banc, S.A. -hoy BBVA, S.A.-mediante su escrito motivado. Se dio traslado a la parte contraria, que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se procedió a dar el trámite pertinente.
Esta sección 16ª efectuó la deliberación el 3 de julio de 2018. Ha sido ponente el magistrado Juan Sebastian Martin Fernandez.
De la demanda y de la contestación y de la sentencia dictada en primera instancia.
La parte demandante afirma que entre el 14 de noviembre de 2003 y el 13 de noviembre de 2008 hizo varias suscripciones de deuda subordinada de la sexta, séptima y octava emisión emitida por Catalunya Banc (hoy BBVA, S.A.), por un total de 237.000€. Indica que no se le informó suficientemente de las características del producto adquirido, de manera que desconocían que podrían perder tanto el capital invertido como obtener rendimientos negativos. También explica hubo una conversión forzosa de dichos títulos en acciones y que el 19 de junio de 2013 procedió a la venta de las mismas al FGD, por 183.864€. Considera que la entidad demandada no le informó adecuadamente de los riesgos inherentes al producto contratado; y que de haberlos sabido, no habría contratado. Por ello considera que hubo vicio del consentimiento que invalida el contrato. Consecuentemente, ejercita acción de nulidad de dichos contratos.
La parte demandada se opuso alegando que la información fue correcta y que se cumplió con la normativa legal.
La sentencia de primera instancia estima la demanda.
Del recurso de apelación y de la oposición e impugnación por la parte contraria.
La parte demandada recurre la sentencia argumentando que hay error en la valoración de la prueba. Insiste en que informó adecuadamente y con arreglo a la normativa legal; en que no asesora, sino que solo hace de intermediaria en la adquisición de dichos productos. También dice que la percepción de rendimientos y la venta por la parte demandante al FGD va contra sus actos propios. Subsidiariamente, dice que los intereses a que debe ser condenada a pagar no deben ser los intereses legales, sino el interés medio de los depósitos a plazo del Banco de España; o bien el IPC.
La parte demandante se opone a la estimación de dicho recurso.
Para resolver el presente caso, es necesario entender qué es la deuda subordinada .
El Banco de España define la deuda u obligación subordinada como un "Instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades."
Complementando esta definición, la Comisión Nacional del Mercado de Valores considera las obligaciones subordinadas como obligaciones emitidas "por empresas a medio y largo plazo, cuyas características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión
y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras.
Así, podemos encontrar bonos y obligaciones simples, obligaciones subordinadas (que a efectos de la prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes) o bonos y obligaciones indiciados, referenciados o indexados (cuya rentabilidad se vincula a la evolución de un índice, cesta de acciones, etc.). El inversor debe tener en cuenta que si la evolución de dichas referencias es desfavorable, podría no recibir ningún rendimiento o incluso sufrir pérdidas. En estos casos, además del riesgo de la evolución de tipos de interés que afecta a toda la renta fija, se asume el riesgo del índice de referencia.
(...)
La colocación en mercado primario se realiza de acuerdo con el procedimiento de colocación descrito en el Folleto Informativo y en el resumen.
La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a la de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular la ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.
Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, con características diferentes de las dos anteriores. En primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a rembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes."
Por lo que hace referencia a su regulación legal, las obligaciones subordinadas se encuentran previstas como recursos propios de las entidades de crédito en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta norma por la Ley 19/2003, de 4 de julio, (modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril ), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, con la función de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y obligaciones subordinadas.
La normativa ha sido nuevamente modificada por el Real Decreto -ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado en el BOE 31/08/2.012 que entró en vigor...
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SAP Barcelona 495/2018, 15 de Noviembre de 2018
...de información sobre los riesgos del producto. Como señala en caso semejante la SAP, Civil sección 16 del 31 de julio de 2018 (ROJ: SAP B 7633/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7633): "Si bien es cierto que consta realizado un test de conveniencia el 28/11/2007 -documentos 6-, dicho test establece pr......