SAP Madrid 576/2018, 26 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE |
| ECLI | ES:APM:2018:11995 |
| Número de Recurso | 900/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 576/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0038199
Procedimiento Abreviado 900/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 560/2018
S E N T E N C I A Nº 576/2018
EN NOMBRE DE S. M EL REY:
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D./Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE (ponente)
D./Dña. JUAN ANTONIO TORO PEÑA
D./Dña. ARTURO ZAMARRIEGO FERNANDEZ
En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.- VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm. 900/2018
, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Madrid, tramitada bajo las Diligencias Previasv núm. 560/2018 por Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de Tráfico de Drogas, contra Plácido, con Documento identificativo pasaporte portugués nº NUM000 nacido en Vila Real (Portugal), el día NUM001 de 1983, hijo de Romulo y Antonieta, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 de Vila Real (Portugal) sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 13/03/2018, representado por el/la Procurador/a D. Eusebio Ruiz Esteban, y defendido por la Letrada Dª Silvia Córdoba Moreno, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el/la Ilma. Sra. Fiscal Doña Raquel Sierra Pizarro, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y en atención a los siguientes:
Con fecha 8/05/2018 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 560/2018, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de fecha 8/05/2018 dar traslado al Ministerio fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.
Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 25 de julio de 2018, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.
El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, siendo las definitivas las siguientes: Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 y en notoria importancia: 369.1.5º del Código Penal .
Siendo el acusado responsable en concepto de autor del art. 28.1 CP .
No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el acusado y solicita se le imponga la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 500.000 euros y pago de costas.
La defensa se adhiere a la modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal, ratificándose el acusado en el reconocimiento de los hechos y pena solicitada.
P R O B A D O S.- Sobre las 10:40 horas del día 13 de marzo de 2018, el acusado: Plácido, mayor de edad, sin que consten antecedentes penales, natural de Portugal, aterrizó en el aeropuerto Madrid-Barajas llevando escondidos en sus tobillos y en la cintura, un total de trece paquetes de una sustancia que tras ser analizada, resultó ser cocaína, arrojando un peso de 1804,5 gramos con una pureza del 71,2 % y otros 1804,5 gramos de la misma y pureza del 75,5%.
El acusado portaba dicha sustancia para su posterior venta y distribución a terceras personas, y la intervenida, que asciende a un total de droga pura por un peso de 1.414,79 gramos, hubiese alcanzado un valor en el mercado de 204.148 euros.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal, en relación con el art. 369.1.5º del mismo texto legal, en cuya virtud, y respectivamente: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud" y: "1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5.ª Fuere de notoria importanciala cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona (el anterior artículo 344 CP y ahora) el artículo 368 del vigente CP requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del CP, la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP, pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la...
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