STSJ Comunidad de Madrid 500/2018, 23 de Julio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 500/2018 |
| Fecha | 23 Julio 2018 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0005692
Recurso de Apelación 760/2017
Recurrente : Dña. Bárbara
PROCURADOR Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIERREZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 500/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 23 de julio de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 107/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 26 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante Dª. Bárbara, representada por la Procuradora Dª. Susana de la Peña Gutierrez, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 18 de julio de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
D. ª Bárbara recurre en apelación la sentencia nº 238/2017, de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 107/2016.
La resolución apelada contiene el siguiente Fallo:
"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Bárbara contra la Resolución de 11 de enero de 2016, de la DELEGADA DEL GOBIERNO EN MADRID, por la que se decretó la expulsión de la actora del territorio nacional, y la prohibición de entrada en España por un periodo de diez años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, confirmando la misma por ser conforme a Derecho.
Se imponen las costas procesales a la parte recurrente, hasta el límite máximo de 360 euros".
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución de 11 de enero de 2016, de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se decretó la expulsión de la actora del territorio nacional, y la prohibición de entrada en España por un periodo de diez años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por incurrir en la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por delito doloso que tiene señalada una pena superior a un año. En la demanda se acciona una pretensión anulatoria de la resolución impugnada.
Alega la actora que fue condenada por Sentencia 1/2015 de 26 de enero de la Sala de lo Penal de la AN a penas privativas de libertad que en conjunto sumaban 5 años y 15 meses, y entre ellas se hallaba la de prisión de 2 años y 3 meses por favorecimiento de inmigración clandestina, pero tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de Reforma del CP, la condena fue revisada por aplicación retroactiva de normativa más favorable, mediante Auto de 17 de noviembre de 2015, reduciendo la condena de prisión de 2 años y 3 meses a 112 días, quedando reducida la privación de libertad total a 3 años, 12 meses y 112 días (condenas menores de 112 días, 1 año y 6 meses, 1 año, 1 año y 3 meses y 3 meses).
Dicho Auto, anterior a la Resolución recurrida, no fue tenido en cuenta.
En cuando a sus circunstancias personales, la actora alega que es residente de larga duración, que hasta esta Sentencia carecía de antecedentes penales, que su familia más próxima (madre, hermana e hijo) viven en España sin residentes de larga duración, que ha contraído matrimonio con un ciudadano español.
Finalmente alega que cotiza a la SS desde 2000 y tiene una propiedad inmobiliaria en Zaragoza.
Alega que el Tribunal Penal pudo sustituir las penas privativas de libertad por expulsión y no lo hizo y que esta Resolución de expulsión vulnera el principio non bis in idem, habiendo sido sancionada dos veces por un mismo hecho.
Alega la parte demanda que la actora fue condenada por varios delitos, entre ellos el favorecimiento de la inmigración ilegal, y este tipo de delitos indica que esta persona supone un peligro real y no potencial para el orden público.
Dispone el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que "asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
Procede hacer referencia en este punto a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 236/2007, de 7 de noviembre de 2007, al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración, en relación con la impugnación que se hacía del art. 57.2 de la citada Ley : "al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000
, lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la "causa de expulsión" que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere "que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre, no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio "non bis in idem" no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (FJ 2)" ( STC 188/2005, de 4 de julio, FJ 5).
En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.
En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en...
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