STSJ Comunidad de Madrid 459/2018, 18 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2018:8639 |
| Número de Recurso | 123/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 459/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0003382
Procedimiento Ordinario 123/2017
Demandante: INFORALIA S.L.
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 459/2018
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso administrativo seguidos como Procedimiento Ordinario con el número 123/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por la entidad INFORALIA, S.L., representada por el Procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta y dirigida por el Letrado don Carlos Lalanda Fernández, contra la resolución dictada en fecha de 23 de diciembre de 2016 por el Secretario General Técnico, por delegación del Secretario de Estado de Hacienda, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 3 de noviembre de 2014 de la Dirección General de Ordenación del Juego, expediente número DGOJ-ES 2014/04.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia acordando:
"- Declarar nula y anular la Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (P.D. del Ministro) de 23 de Diciembre de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Ordenación del Juego, de 3 de Noviembre de 2014 en la que se impone a mi representado una sanción de Apercibimiento, en aplicación de la Ley 13/2011, de 27 de Mayo, de Regulación del Juego. Por no constituir la conducta descrita una infracción administrativa tipificada en el Art. 40.1) de la Ley 13/2011 de 27 de mayo ;
- Subsidiariamente a lo anterior, declarar la nulidad del Art. 30. Ap. 2 del RD 1614/2011 de 14 de Noviembre por falta de cobertura legal. Y en consecuencia, de nuevo declarar nula y anular la Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (P.D. del Ministro) de 23 de Diciembre de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Ordenación del Juego, de 3 de Noviembre de 2014 en la que se impone a mi representado una sanción de Apercibimiento, en aplicación de la Ley 13/2011, de 27 de Mayo, de Regulación del Juego. Planteando a continuación en este supuesto, la cuestión de legalidad ante el Tribunal Supremo, que es órgano competente para conocer de la impugnación directa
- Plantear en caso de duda de la adecuación al Ordenamiento Europeo, cuestión prejudicial ante el TJUE respecto a la interpretación del Art. 30 del RD 2016/2011, y su posible disconformidad con el Principio de Libre Prestación de Servicios reconocido en el Ordenamiento Europeo. Y como consecuencia de la SENTENCIA QUE EN LA MISMA SE DICTE, declarar en su caso nula y anular la Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (P.D. del Ministro) de 23 de Diciembre de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Ordenación del Juego, de 3 de Noviembre de 2014 en la que se impone a mi representado una sanción de Apercibimiento.
- Subsidiariamente a todo lo anterior, declarar que estamos ante un supuesto de "exención del tipo" de los recogidos en el Art. 30 del RD 1614/2011, por ser considerada la conducta descrita como "un uso o costumbre tradicionalmente admitida". Y en consecuencia, declarar nula y anular la Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (P.D. del Ministro) de 23 de Diciembre de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Ordenación del Juego, de 3 de Noviembre de 2014 en la que se impone a mi representado una sanción de Apercibimiento escrito".
En su escrito de contestación a la demanda, la Abogacía del Estado solicitó la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.
Concluidas las actuaciones, quedaron las mismas pendientes de señalamiento para deliberación y fallo, fijándose al efecto el día 11 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación de este proceso se han observado las prevenciones legales.
Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.
Es objeto de este proceso la resolución dictada el 23 de diciembre de 2016 por el Secretario General Técnico, por delegación del Secretario de Estado de Hacienda, mediante la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la entidad INFORALIA, S.L., contra la de 3 de noviembre de 2014, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se le impuso una sanción de apercibimiento por escrito, prevista en el artículo 42.1 y 6 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, como autora de una infracción administrativa tipificada en el artículo 40 . L) de la Ley citada -que describe como infracción grave la fabricación, comercialización, mantenimiento o distribución de material de juego propiedad de los operadores que desarrollen actividades de juego objeto de reserva en el artículo 4 de la citada Ley sin la debida autorización-, al haber quedado acreditado en el expediente número DGOJ-ES 2014/04 que INFORALIA, S.L. estaba realizando, a través de los sitios web de su titularidad www.hispaloto.com y www.hispaloto.es una actividad de comercialización de los juegos de loterías: "Lotería Nacional", "Bonoloto", Primitiva", "El Gordo" y "Euromillones" sin autorización del operador legalmente designado, la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado.
Se está en el caso de que la Administración demandada inició un procedimiento de información previa sobre las actividades de juego incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 13/2011 que INFORALIA, S.L. venía
realizando en calidad de entidad operadora de los sitios web www.hispaloto.com y www.hispaloto.es, a fin de determinar si la misma estaba comercializando o participando en la comercialización de juegos de lotería, sin formar parte de la red externa de comercialización de los operadores designados para la realización de actividades reservadas por la citada Ley y sin contar con autorización expresa de dichos operadores.
A tal efecto, se procedió a levantar acta de evidencias electrónicas a los citados sitios web, averiguándose que, efectivamente, la recurrente estaba comercializando o participando en la comercialización de juegos de lotería de acuerdo con la definición descrita en el artículo 3.b) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, y de forma continuada, a través de internet, orientada al territorio español y sin contar, ni la demandante ni los antedichos sitios web de su titularidad, con autorización para la comercialización de los juegos sujetos a reserva.
Previas alegaciones y documentación aportada por INFORALIA, S.L., se constató que la citada mercantil estaba operando los sitios web www.hispaloto.com y www.hispaloto.es, en los cuales estaba realizando una actividad, a nivel estatal, de captación de clientes con la finalidad de participar en los juegos y loterías operados por Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado. Se comprobó que la participación de los clientes se canalizaba prestando a los usuarios de los sitios web servicios de intermediación entre el cliente -jugador final- y los puntos de venta autorizados por los operadores designados para la comercialización de juegos de loterías, lo que se consideró colaboración con los puntos de venta autorizados por el operador designado en la comercialización y desarrollo de sus propios juegos, sin contar con ningún tipo de autorización expresa, ni haber establecido ningún tipo de relación jurídica con el operador legalmente designado para el desarrollo de tales juegos, en cuya comercialización estaba participando.
A la vista de lo anterior la Dirección General de Ordenación del Juego incoó el procedimiento sancionador número DGOJ-ES 2014/04 por infracción administrativa tipificada en el artículo 40 . L) de la Ley 13/2011, consistente en la comercialización, sin la debida autorización, de material de juego objeto de reserva en el artículo 4.
Frente al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, INFORALIA, S.L. presentó documentación y escrito de alegaciones, que fueron examinadas y rechazadas en la ulterior propuesta de resolución en la que se afirmaba que la actividad de la recurrente era de comercialización de juegos de lotería reservados, que se estaba desarrollando a través de una red de ventas no controlada por SELAE y que también escapaba al control que la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego encomienda al Ministerio de Hacienda y de la Dirección General de Ordenación del Juego. La propuesta de resolución excluyó la calificación de la antedicha actividad como contrato privado de mandato, y calificó la conducta de INFORALIA, S.L. como constitutiva del tipo infractor...
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