STSJ Asturias 1777/2018, 5 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:2361 |
| Número de Recurso | 1074/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1777/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01777/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003902
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001074 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000656 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marcelina
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
,
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Sentencia nº 1777/18
En OVIEDO, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J.ASTURIAS formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ,
D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001074 /2018, formalizado por D.Indalecio Talavera Salomón, en nombre y representación de Marcelina, contra la sentencia número 91 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000656/2017,seguidos a instancia de Marcelina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo.Sra.Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Marcelina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 91 /2018, de fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciocho
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- La trabajadora nacida el NUM000 de 1950, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, tiene como profesión habitual la de socia- administradora de sociedad, en el régimen especial de trabajadores autónomos; tiene cotizados 3.194 días. Fue administradora de la sociedad Poldsinder SL, constituida en el año 1996 y de Lada Mantenimientos Integrales SL, constituida el 16 de julio de 2001, cuyo objeto social era la construcción, la consolidación de terrenos, la preparación y montaje de estructuras metálicas, instalaciones eléctricas, la limpieza de edificios y centros industriales y sanitarios, etc, que se amplió el 11 de abril de 2001. Polsinder SL absorbió a Lada Mantenimientos Integrales SL el 11 de mayo de 2010. El 8 de febrero de 2010 cesó la actora como administradora en Poldsinder SL y el 30 de marzo de 2015 en Lada Mantenimientos Integrales SL. El 11 de diciembre de 2015 se dio de alta en convenio especial .
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- Solicitó la valoración que inició el expediente en el que se dictó resolución el 26 de junio de 2017 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 17 de agosto; interpuso la demanda el 11 de septiembre.
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- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.
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- Fue intervenida, en fecha que no consta, de túnel carpiano, en el año 2012 se le realizó una artroscopia en la rodilla derecha, que se fracturó en el año 2013 cuando se le colocó material de osteosíntesis, que en febrero de 2017 se aconseja reintervenir por intolerancia a dos tornillos de la placa. Presenta protrusiones discales L2-L3, L4-L5 y L5-S1, hernia discal L4-L5, omalgia derecha para la que es posible la intervención quirúrgica, y sindrome ansioso-depresivo a tratamiento en el centro de salud mental desde el año 2010. La exploración mostró un aspecto adecuado, tranquila, subdepresiva, lenguaje conservado y fluido, discurso centrado en su patología física, buena cognición, sentimientos de incapacidad laboral, sin alteraciones en la esfera sensoperceptiva; es diestra, marcha con ayuda de dos bastones ingleses, dinámica cervical activa limitada globalmente, la dinámica lumbar no valorable, hombro izquierdo con balance articular conservado, el derecho con un balance articular con flexión de 90º, abducción de 80º y pasivamente aumentan los arcos, manos sin signos inflamatorios, balance articular conservado, rodilla izquierda sin derrame y con balance articular activo de 90/0º, la derecha también sin derrame y balance articular activo de 100/0º, fuerza conservada, maniobras de elongación radicular negativas.
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- La base reguladora mensual es de 721,70€.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimo la demanda interpuesta por Marcelina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marcelina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de abril de 2018.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM000 de 1.950 y cuya profesión habitual reclama ser la de limpiadora en las empresas familiares de las que también es socia administradora, afiliada al régimen especial de autónomos de la Seguridad Social, en situación de convenio especial, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o, de forma subsidiaria, en la de incapacidad permanente total para su profesión habitual, ambas derivadas de accidente no laboral.
Disconforme con la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en su defecto, total, en ambos casos derivada de accidente no laboral y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.
El recurso no ha sido objeto de impugnación.
El recurso se fundamenta bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS en varios motivos mediante los que se denuncia, en primer lugar, infracción del artículo 195.1 del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el período mínimo de cotización exigido para causar el derecho a la prestación solicitada al considerar que precisamente cuando sea debida a accidente no laboral como es el caso de la que postula no será exigido ningún período de cotización previo.
Ciertamente establece el artículo 195 del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en el último inciso de su apartado primero -al que se remite para el régimen especial de los trabajadores autónomos el artículo 318.c) del mismo Texto Legal - la exigencia de un período mínimo de cotización " salvo " que la prestación " sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ".
El período de cotización requerido es una cuestión que, por motivos de lógica procesal, exige previamente analizar la concurrencia del supuesto de hecho tributario de la pretensión.
También al amparo del art. 193 c) LJS se denuncia, en segundo lugar, infracción del artículo 194.5 del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 11.1.c ) y 12.3 de la OM 15 de abril de 1.969 en relación con la invalidez permanente absoluta. Cabe advertir desde la perspectiva de las estrictas exigencias que...
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