SAP Pontevedra 175/2018, 3 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2018:787 |
| Número de Recurso | 96/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 175/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00175/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36038 42 1 2015 0002206
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000431 /2015
Recurrente: Francisco, Sonia
Procurador: ISABEL PARAMO FERNANDEZ, ISABEL PARAMO FERNANDEZ
Abogado: GUILLERMO LARIÑO NOYA, GUILLERMO LARIÑO NOYA
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: ANGEL CID GARCIA
Abogado: MARCOS FARIÑA SEOANE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 175/18
En PONTEVEDRA, a tres de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000431 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096/2018, en los que aparece como parte apelante-demandante, Francisco, Sonia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL PARAMO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. GUILLERMO LARIÑO NOYA, y como parte apelada-demandada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANGEL CID GARCIA, asistido por el Abogado D. MARCOS FARIÑA SEOANE, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 14 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Páramo Fernández, en nombre y representación de Francisco y Sonia, frente a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. (actualmente BANCO SANTANDER S.A.), representado por el Procurador Sr. Cid García, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."
Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.
Se ejercita en el presente caso acción de nulidad por vicio de error en el consentimiento en un contrato sobre operaciones financieras o CAP, contrato atípico similar al denominado SWAP, que se realiza sobre instrumentos financieros, jugando con la variación de intereses sobre un importe nominal pactado, cuya finalidad, al igual que el SWAP en múltiples ocasiones, se realiza como accesorio de un contrato de préstamo a interés variable para proteger al cliente de las fluctuaciones al alza que pudieran experimentar los tipos de interés.
Subsidiariamente se ejercita también acción de reclamación por incumplimiento contractual ante el erróneo y sesgado asesoramiento en relación a esta figura contractual y sus características esenciales y reales.
La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada de manera principal al apreciar que la acción de nulidad por vicio o error en el consentimiento ha caducado. Sentencia que debe ser objeto de complemento al haber omitido el pronunciamiento sobre la acción subsidiaria, dictándose auto de fecha 26 de junio de 2017 desestimando también esta pretensión por no acreditarse incumplimiento contractual alguno.
Contra la sentencia, y el posterior auto de aclaración, se interpone recurso de apelación por la parte actora, que deja al margen la acción subsidiaria -por lo que los pronunciamientos sobre esta quedan consentidos-, y se centra en la caducidad de la acción que se aprecia en la instancia al entender que se aplica de forma equivocada el dies a quo para su cómputo y, por lo tanto, debe entrarse en el fondo del asunto apreciando la nulidad del contrato con los consiguientes efectos devolutivos de lo indebidamente cobrado en su aplicación.
Atendiendo a un orden lógico, procede examinar el óbice procesal de caducidad de la acción.
No es objeto de discusión que el contrato se formalizó el 24 de junio de 2008, con fecha de inicio el 1 de julio del mismo año, y hasta el 1 de julio de 2013, practicándose liquidaciones hasta su vencimiento, como se desprende de los documentos aportados con la demanda.
La cuestión esencial es si el dies a quo para el cómputo de los cuatro años de la acción de nulidad ( art. 1301 CC ), debe fijarse cuando el contratante toma conciencia del engaño o del error a través de las liquidaciones negativas que se le van realizando, o al término o consumación del contrato. La sentencia de instancia fija el momento en abril de 2011 pues desde el año 2009 nunca hubo una liquidación en favor de la parte actora que tuvo que pagar siempre la cuota íntegra del préstamo pues las liquidaciones siempre fueron negativas, intentando cancelar el contrato en ese periodo del año 2011.
Dice la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 en relación al plazo "para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento":
" La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho Europeo de los Contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". En el mismo sentido la STS 7 julio 2015 .
El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado. A modo de ejemplo, las sentencias citadas señalan como eventos desencadenantes el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses y el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB .
Incluso el Alto Tribunal en su sentencia de 20 de diciembre de 2016, nº 734/2016, con cita de la anterior sentencia mencionada de 12 de enero de 2015, y otras, señala que:
Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011 .
Sin embargo debe señalarse que esta doctrina jurisprudencial ha cambiado recientemente mediante la STS, de Pleno, 19 de febrero de 2018, nº 89/2018, según la cual, y en relación al contrato de SWAP, establece:
A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los...
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SAP Pontevedra 368/2018, 25 de Octubre de 2018
...-en función de las peculiaridades del producto-, hemos fijado tal momento en el de la terminación o extinción del contrato ( SAP Pontevedra 175/2018, de 3.7) o, finalmente, el momento de la conversión del producto contratado en supuestos de canje obligatorio impuesto por el FROB (cfr. SAP P......