SAP Tarragona 358/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | ROBERTO NIÑO ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APT:2018:1014 |
| Número de Recurso | 104/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 358/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120170016745
Recurso de apelación 104/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 130/2017
Parte recurrente/Solicitante: Carolina
Procurador/a: Marta Sole Llopis
Abogado/a: Miquel Angel Martinez Valles
Parte recurrida: Pascual
Procurador/a: Cristina Alfaro Galan
Abogado/a: Guillem Masdeu Bernat
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 358/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
En la ciudad de Tarragona, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona ha conocido en la segunda instancia de la jurisdicción civil el rollo de apelación núm. 104/2018 dimanante del procedimiento de divorcio contencioso núm. 130/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000, en el que han intervenido: como
parte demandante-apelante: Dª. Carolina, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Marta Solé Llopis y asistida por el Sr. Letrado D. Miguel Ángel Martínez Vallés; y como parte demandada-apelada: D. Pascual, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Alfaro Galán y asistido por el Sr. Letrado D. Guillem Masdeu Bernat. Ha intervenido del Ministerio Fiscal.
La representación procesal de Dª Carolina ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 223/2017, de 5 de octubre, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000, cuyos antecedentes de hecho aceptamos y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " DECRETO EL DIVORCIO DE Dª. Carolina Y D. Pascual Y ACUERDO las medidas de carácter familiar:
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La patria potestad respecto de las hijas menores comunes, Evangelina y Felicisima, corresponde y se ejercerá por ambos progenitores, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Civil de Cataluña .
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La guarda y custodia de las hijas menores comunes corresponde a la progenitora, y se establece en favor del progenitor un régimen de visitas consistente en sábados alternos, desde las 17 hasta las 20 horas, en que el progenitor recogerá y acompañará a sus hijas en y al domicilio materno. Además, podrá estar con ellas una tarde intersemanal, que, en defecto de acuerdo entre las partes, será el miércoles, desde las 18 hasta las 20 horas, en que el progenitor recogerá y acompañará a sus hijas en y al domicilio materno. Este régimen se mantendrá todo el año, tanto en periodo lectivo como en vacaciones escolares.
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Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor, en favor de sus hijos, de 450 € mensuales, que cubrirá los gastos ordinarios. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la progenitora, y que se actualizará, cada año, conforme al IPC. Ambos progenitores abonarán por mitad todos los gastos extraordinarios -imprevisibles y necesarios- de sus hijos.
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Se establece una pensión de alimentos, por un periodo de seis meses, a cargo del demandado, en favor de la actora, de 100 € mensuales, que deberá abonar en la cuenta
designada por la actora.
SE DESESTIMA la pretensión de la actora, relativa a la compensación económica por razón de trabajo."
Dado traslado del recurso de apelación a las demás partes personadas para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, la parte demandada ha comparecido en esta alzada y se ha opuesto expresamente al mismo.
La deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha de veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
En la presente resolución se han empleado las siguientes siglas:
LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
CC, Código civil.
LCJIMC, Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.
LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
STS, sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
CCC, Código civil de Cataluña.
art., artículo.
Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Roberto Niño Estébanez, que manifiesta el criterio del Tribunal.
Formulación del recurso de apelación.
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- El recurso de apelación consta de un solo motivo, consistente en la errónea valoración del cuadro probatorio en que habría incurrido la sentencia apelada; e impugna de ésta únicamente los pronunciamientos relativos a la compensación económica por razón de trabajo y a la prestación compensatoria. La sentencia apelada deniega la primera y cuantifica la segunda en cien euros mensuales a favor de la apelante durante seis meses.
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- La parte demandada-apelada, que al no comparecer en la instancia fue declarada en situación de rebeldía procesal civil por diligencia de ordenación de uno de abril de dos mil diecisiete (folio 112), sí ha comparecido en esta alzada y se ha opuesto al recurso de apelación, alegando en su descargo un motivo principal de oposición y otro subsidiario, según es de ver en su escrito de oposición al recurso de apelación.
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- El Ministerio Fiscal ha presentado escrito en esta alzada, obrante al folio 160 del procedimiento, en el que indica, entre otros extremos, que "(...) se da por notificado (...) sin efectuar alegaciones al respecto (...)".
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- La Sala acepta los razonamientos de la sentencia apelada sólo en cuanto no contradigan los que aquí serán expuestos.
Decisión de la Sala (I): determinación de la legislación aplicable.
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- Si bien ninguno de los litigantes, como tampoco el Ministerio Fiscal, han discutido en esta litis ni la jurisdicción ni la legislación aplicable, habida cuenta que ambas cuestiones son de orden público, y por lo tanto apreciables y analizables de oficio, la Sala considera necesario realizar sobre las mismas ciertas consideraciones preliminares para facilitar la comprensión de nuestro juicio de inferencia; en particular, ha sido el apelado, que no compareció en la instancia, el que pretende introducir per saltum en esta alzada, mediante su escrito de oposición al recurso de apelación, una duda sobre la imposibilidad de aplicar en este juicio la institución de la compensación económica por razón de trabajo ( ex art. 232-5 CCC) basada en el hecho de que los litigantes contrajeron matrimonio en el Estado de Marruecos.
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- A tenor de lo normado por el primer inciso del artículo 9.2 CC -norma de conflicto aplicable-, los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo. Es un hecho probado y no controvertido, que se colige de los documentos existentes en el procedimiento, que ambos litigantes eran de nacionalidad marroquí al tiempo de contraer matrimonio (11 de agosto de 1.994). Así las cosas, la Sala no puede sino concluir que: (i) compete a la jurisdicción española el conocimiento de la presente litis por ministerio de lo normado por los artículos 9.2 in fine y 107.2 CC y el apartado 1º del artículo 3.1.a) del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se derogó el Reglamento (CE) 1347/2000; (ii) la legislación aplicable para la resolución del presente recurso de apelación es el ordenamiento jurídico español, en su conjunto considerado, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 33.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que prevé la aplicación del Derecho español cuando las partes no han acreditado la vigencia y el contenido del Derecho extranjero correspondiente. Sobre esta última conclusión debemos matizar que en rigor la legislación aplicable habría sido el Derecho del Estado de Marruecos, pero su aplicación no ha sido invocada ni probada de modo alguno por la parte demandante-apelante ni por el Ministerio Fiscal; y sólo indirectamente ha sido invocada por el demandado-apelado en su escrito de oposición al recurso de apelación, por lo que a esta parte incumbía la carga procesal de probar el contenido y vigencia de la legislación marroquí aplicable al caso presente ( art. 281.2 LEC ). Pero, dado que el demandado no compareció en la instancia, surge otro óbice procesal: no resulta admisible que mediante la sola invocación...
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