SAP Baleares 300/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:1277 |
| Número de Recurso | 224/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 300/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00300/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2017 0010386
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000329 /2017
Recurrente: Artemio, CAIXABANK SA
Procurador: ANTONIA INIESTA ROZALEN, CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado: BARTOLOME CAFFARO BOSCH, BERTA DUEÑAS PICON
Recurrido: -Procurador:
S E N T E N C I A Nº 300
Ilmos. Sres.:
Presidente:
-
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 329/2017, procedentes del JUAGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 224/2018, entre partes, de una como demandante apelante, D. Artemio, representado por la Procuradora de los Tribunales,
Dª ANTONIA INIESTA ROZALEN y asistido por el Abogado D. BARTOLOME CAFFARO BOSCH; y de otra como demandada apelante, CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª CATALINA CELESTE SALOM SANTANA y asistida por el Abogado BERTA DUEÑAS PICON.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de PALMA de MALLORCA, en fecha 18 de enero de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda de Juicio Ordinario promovida por la Procuradora Sra. Iniesta, en nombre y representación de D. Artemio, contra CAIXABANK S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas de Comisión de gestión de reclamación de impagados y de gastos, incluidas en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de noviembre de 2013, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 942,43 euros, con los intereses desde la interpelación judicial, y con imposición de costas."
Que contra la anterior resolución y por la representación procesal de ambas partes, demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La parte actora pretende, en síntesis, que se declare la nulidad de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 6 de noviembre de 2013, en concreto:
- la de comisión de gestión de reclamación de impagados, y
- la relativa a los gastos del contrato, por abusivas, y
- se condene a la demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas y que cifra respecto a los gastos en 2.680,67 euros.
La demandada opuso la excepción de caducidad; en cuanto a la reclamación de los gastos, que la cláusula supera el control de incorporación, claridad y el test de abusividad y que los gastos corresponden al prestatario.
En cuanto a la cláusula de comisiones, alega su validez y no abusividad así como el cumplimiento diligente de las obligaciones de información y documentación.
La sentencia estima parcialmente la demanda y contra ella se alzan ambas partes.
La parte actora recurre reclamando la condena al reintegro de todos los gastos. Reclama por la:
-
La exclusión del reintegro del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1.478,70 €), referido en el Fundamento de Derecho Tercero,
-
Del Fallo; los intereses, en la medida que sólo se recogen "desde la interpelación judicial". También referido en el penúltimo párrafo "in fine" del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia.
La entidad bancaria, demandada, interpuso recurso de apelación mostrando su disconformidad con algunos de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, esto es, la declaración de nulidad de la cláusula relativa a Gastos de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en lo que refiere a la repercusión a CAIXABANK SA de los gastos de Notaría, Gestoría, Registro de la Propiedad, condenándola abonar la cantidad de 942,43 euros, con imposición de costas. Recurre también la condena en costas porque la estimación fue parcial.
Ambas partes se opusieron al recurso de la otra interpuesto de contrario.
Centrados los términos objeto del debate debemos resolver sobre la validez o no de la cláusula denominada de gastos para en su caso analizar las consecuencias desestimadas que la apelante reitera de en esta alzada (AJD) y la fecha de devengo de los interés así pues el razonamiento es conjunto para los dos recursos.
Vaya por delante que este Tribunal comparte en su integridad los razonamientos jurídicos que contiene la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a declarar la nulidad de las cláusulas a las que se hace referencia en el recurso de apelación, considerando igualmente correctas las consecuencias pecuniarias-excepto la fecha
de inicio del devengo de los intereses- de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar los motivos de apelación de la entidad demandada y prácticamente también los de la actora con ello a confirmar-en lo esencial- el fallo contenido en la sentencia apelada.
En cuanto a la validez de la cláusula de gastos esta Sala tiene resuelto, entre otras en el rollo 329/2018 de 21 de junio de 2018, que procede declarar la nulidad de la cláusula impugnada y que se ajustan, además, al criterio seguido por este mismo Tribunal, en concreto en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017
, en la que analizando una cláusula de contenido prácticamente idéntico a la que es objeto de impugnación en el presente procedimiento, señalamos que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones, damos aquí por reproducida.
Refiere la demandada que no pueden tener la referida cláusula el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.
Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere "en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad...
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