SAP Córdoba 466/2018, 27 de Junio de 2018
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2018:406 |
| Número de Recurso | 1079/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 466/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 466/2018.- Iltmos. Sres.:
Presidente
DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
DOÑA CRISTINA MIR RUZA
DON MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 8 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario nº 1060/16
Rollo nº 1079
Año 2017
En Córdoba, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Tomasa, representada por la procuradora Sra. Palma Herrera y asistida de la letrada Sra. Bernal Carmona; siendo parte apelada BANCO MARE NOSTRUM, SA., representado por la procuradora Sra. Ramiro Gómez y asistido del letrado Sr. Pérez Amaro.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
El día 16 de mayo de 2017 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
DESESTIMO la demanda formulada por D.ª Tomasa ., y ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, con la expresa condena de la parte actora al pago de las costas causadas.
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Tomasa, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó,
dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.
Esta Sala se reunió para deliberación el día 26 de junio de 2018.
En lo que constituye objeto de debate, no se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.
Se ha de comenzar señalando, a fin de delimitar el objeto de este recurso, que en virtud de demanda deducida el 17 de julio de 2016, doña Tomasa ejercitó la acción individual de nulidad, derivada de la normativa establecida a favor de consumidores en Directiva 93/13 y T.R.L.G.D.C.U., respecto de determinadas cláusulas, que califica como abusivas, contenidas en la escritura de "ampliación de capital, modificación de préstamo hipotecario y extinción de fianza" de 10 de septiembre de 2008 (copia indiscutida de la misma se aportó como documento num. 1 de la demanda).
Concretamente se solicita la declaración de nulidad de cláusula suelo contenida en la estipulación Tercera que aparece bajo la rúbrica "Cambio de interés" y en cuyo último párrafo y resaltado en negrita consta "En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo de CUATRO POR CIENTO (4%) nominal anual..." (igualmente se solicita la condena a la devolución de las cantidades percibidas por razón de la aplicación de dicha cláusula con abono del interés legal); la declaración de nulidad del interés de demora del "VEINTE POR CIENTO" (20%) previsto en la estipulación cuarta; la declaración de nulidad de la "comisión única de apertura del UNO POR CIENTO" prevista en la estipulación quinta (igualmente se solicita la condena a la devolución de la cantidad cobrada por dicho concepto con abono del interés legal); y la declaración de nulidad de la cláusula relativa a "COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE RECIBOS IMPAGADOS de TREINTA EUROS por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento, prevista en el penúltimo apartado de la estipulación quinta de la referida escritura.
Pues bien; como ha sido el caso, que el Juzgado, pese a admitir que la demandante ostenta la condición de consumidora en relación al contrato reflejado en dicha escritura, ha desestimado la demanda por sustancialmente considerar que el contexto de dicho contrato nos sitúa ante cláusulas negociadas; finalmente ha acontecido que doña Tomasa ha interpuesto el presente recurso de apelación insistiendo en la nulidad de las referidas cláusulas y en sus pretensiones iniciales.
Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones (en especial, amén de la referida escritura y la acompañada con la demanda como documento núm. Dos --escritura de préstamo hipotecario de 23 de octubre de 1997, la documental ajustada al escrito de contestación a la demanda consistente en documentos agrupados relativos a las respectivas solicitudes de los préstamos reflejados en dichas escrituras y certificado de concesión de préstamo de 2008, que obra a los fols. 115 y ss.), se ha de anticipar que el recurso debe ser estimado.
En este sentido y sin perjuicio de las acertadas consideraciones generales que la sentencia apelada ofrece en su fundamento segundo sobre las diferencias existentes entre las denominadas acción colectiva e individual y las reflexiones que en torno a la revisión de la actuación del predisponente ofrece en el párrafo primero del fundamento tercero, se ha de señalar que la discrepancia del Tribunal se centra en las concretas consideraciones que en relación al caso de autos la sentencia apelada ofrece en los párrafos segundo y tercero del fundamento tercero, toda vez, viene sustancialmente a indicarse como denominador común para desestimar las distintas pretensiones de nulidad, que el "contexto" muestra una escritura de "ampliación" de préstamo a instancia de la demandante, que ello conlleva modificación de las condiciones financieras del préstamo originario y que las modificaciones en cuestión no son producto de imposición sino negociada contraprestación; negociación a instancia de la actor que,en suma, excluye cualquier inclusión sorpresiva o subrepticia de la cláusula suelo y que impide apreciar la nulidad del resto de las cláusulas.
Pues bien, tal esquema discursivo debe ser rotundamente rechazado.
En este sentido y sintetizando una doctrina jurisprudencial tan reiterada, que excluya la necesidad de cualquier cita al respecto, procede señalar:
- La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional; consecuencia directa de ello es que la existencia de negociación individual debe probarse por el profesional o empresaria.
- En la contratación por negociación el consentimiento es garantía de eficacia; en la contratación en masa mediante condiciones generales no negociadas su eficacia no depende solo del consentimiento del adherente
(ello es sustancialmente así en la denominadas cláusulas principales ex art. 4-2º Directiva 93/13 ; la claridad y comprensión son las bases de la transparencia y esta es indispensable para un consentimiento informado y, por ende, válido), pues hace falta además el respeto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, al justo equilibrio entre las deudas y obligaciones de las partes. De ahí que la ausencia de vicios del consentimiento -que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes- no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
-Es posible distinguir entre cláusula predispuesta que ha sido "Impuesta" y cláusula predispuesta que ha sido "negociada individualmente" (téngase presente que el concepto de cláusula no negociada individualmente -art.
80 T-R- y 3.1 Directiva-- incluye la predisposición y de la imposición -art. 3.2 Directiva--), pero lo relevante es que se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. Por lo tanto, si la cláusula se ha introducido o pactadamente mantenido durante las negociaciones previas a la celebración del contrato, la Directiva no se aplica ni la Ley de Consumidores en sus arts. 80 y ss . tampoco.
- Una cosa es negociar la concesión de un préstamo, así como su importe, interés referencial y diferencial aplicable y sobre el plazo de amortización (extremos básicos a los que atiende todo prestatario) y otra cosa que la negociación sobre dichos extremos generales sea linealmente extensible a todas las demás cláusulas contenidas en el contrato, máxime cuando estas están prerredactadas por la entidad financiera demandada con la finalidad de efectivamente imponerlas en una pluralidad de contratos --pues caso contrario mal se comprendería dicha redacción unilateral previa--.
Pues bien, en el caso de autos y al margen de la ampliación del préstamo, nada ha acreditado la parte demandada en orden a la efectiva y real negociación individual respecto de cada una de las cláusulas objeto de controversia, y como dicha prueba pesaba sobre ella por expresa disposición legal, la consecuencia por mor de esa falta de acreditación-- y en todo caso, por mor de las reglas de la carga de la prueba en sentido material condensadas en el art. 217.1 de Lec --debe ser la de considerar que las cláusulas aquí controvertidas merecen la calificación de condiciones generales-- cláusulas no negociadas individualmente y, por ende, quedan sometidas al correspondiente juicio de abusividad según su específica naturaleza.
En este sentido procede señalar:
-
Cláusula suelo. En cuanto afecta al precio del préstamo es cláusula "principal" y, por tanto, válida en la medida que resulte "clara y comprensible" ( art. 4.2 Directiva 93/13 ). Ahora bien, dicha exigencia que constituye el sustrato del denominado "control de transparencia", no...
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