SAP Madrid 240/2018, 20 de Junio de 2018
| Ponente | JUAN LUCAS UCEDA OJEDA |
| ECLI | ES:APM:2018:11758 |
| Número de Recurso | 844/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 240/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0094376
Recurso de Apelación 844/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 853/2014
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE
APELADO: Dña. Zulima
PROCURADOR Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 853/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE y defendido por la Letrada Dña. MARTA RIUS ALCARAZ, y como parte apelada Dña. Zulima, representado por el/la Procurador Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por la Letrada Dña. LAURA MARIA MUNTANE MORO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/07/2017 .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/07/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D./Dña. Zulima, contra CATALUNYA BANC S.A.
-
- Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 7 de febrero de 2003 y 5 de enero de 2010 y la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 8 de abril de 2009
-
- Debo condenar y condeno a CATALUNYA BANC S.A. a la restitución de la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS CATORCE EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS DE EUROS (11.914,37 €) y la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil
-
- Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A .al que se opuso la parte apelada Dña. Zulima y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.
Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias de doña Zulima contra CATALUNYA BANC (hoy BBVA), declaró la nulidad por vicios de consentimiento, con las consecuencias inherentes a tal declaración en función de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, de las siguientes operaciones:
A) Orden de suscripción de 3 participaciones preferentes Serie A Caja Cataluña Preferential Issuance Limited, por un valor de 3.000 euros, de fecha 7 de febrero de 2007, nº de operación NUM000 .
B) Orden de suscripción de 9 participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por un valor de 9.000 euros, de fecha 5 de enero de 2010, nº de operación NUM001 .
C) Orden de compra de 17 obligaciones subordinadas CAIXA CATALUNYA, por un valor de 8.500 euros, de fecha 8 de abril de 2009, nº de operación NUM002 .
Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia de instancia son los dos siguientes:
A) Error en la valoración de la prueba al apreciar el juzgador que no se informó al cliente de las características del producto ofrecido. Completa información ofrecida a la actora en la compra de los títulos; firma del folleto informativo de la octava emisión y realización del test de conveniencia, reciente sentencia del Tribunal Supremo 245/2017 de 20 de abril .
La parte apelante entiende que ha quedado acreditado con la documental aportada en autos que se cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, es decir con lo dispuesto en el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y con la Ley del mercado de Valores con la adaptación de la directiva comunitaria conocida como MIFID.
La relación contractual existente entre las partes se basa en dos contratos, la compraventa de títulos valores y el contrato de custodia y administración de los mismos, por lo que no se puede extender la obligación de la entidad de crédito a dar información tras la adquisición o compra de los títulos (obligaciones y participaciones) al no existir un contrato de gestión de cartera de valores.
Atendiendo a la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda y la que acompañó el actor a su demanda entendemos que se entregó la documentación suficiente, completa y comprensible sobre los riesgos del producto, reflejándose en los citados documentos que se trata de un producto prudente lo cual no significa exento de riesgos, que la actora declara conocer el significado de la operación además de habérsele entregado los folletos informativos y que el folleto informativo de la Deuda de la 8ª emisión consta firmado por la actora y le fue entregado, folleto en el que con un vocabulario llano y comprensible se explican todas las características y riesgos el producto. A estos efectos debe recordarse que la sentencia del TS nº 245/2017
de 20 de abril de 2017 señala que no cabe apreciar error cuando, como ocurre en el presente caso, se ha entregado el folleto de la emisión en el que consta una información cumplida, completa y comprensible sobre los riesgos del producto.
A todo ello debe sumarse el hecho de que se realizó el test de conveniencia. Por lo expuesto debe considerarse acreditado que CATALUNYA BANC S.A cumplió con sus deberes de diligencia e información en la contratación de la 8ª emisión de la deuda subordinada.
Por otro lado no debe ignorarse que la CNMV también establece obligaciones para los inversores, en este sentido la Guía Informativa sobre productos de Renta Fija, dirigida al inversor particular indica que "el inversor es el último responsable de la gestión de su ahorro, por lo que debe informarse sobre los valores de renta fija que adquiere. Puede y debe asesorarse pero recuerde la decisión final es suya y que debe estar convencido de que lo que ha elegido es la alternativa que mejor se ajusta a sus deseos o propósitos" y que "aunque las características de los productos financieros son bien distintas existen dos parámetros cuyo análisis conjunto no se puede obviar en ningún caso: la rentabilidad y el riesgo". En definitiva hasta el más profano conoce el binomio riesgo-rentabilidad, a mayor rentabilidad mayor riesgo y viceversa.
B). Indebida condena al pago de las costas procesales. Existencia de serias dudas de derecho.
La existencia de serias dudas de derecho respecto a los aspectos jurídicos no pacíficos planteados en la demanda y cuyas dudas existían todavía al momento de contestarla, invitan a la aplicación del párrafo final del artículo 594.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Así las cosas, el motivo de apelación de este recurso se ciñe a la apreciación de la falta de información estimada por el Juzgado y que contraviene la sentencia del Tribunal Supremo 20 de abril de 2017 a la que hemos hecho referencia, lo que constituye a su vez las dudas de derecho que justifican que tampoco se deba condenar en costas en esta alzada.
Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto la profesión y antecedentes inversores de la demandante y las características de los productos contratados.
La demandante, nacida en el año 1931 y que llevaba muchos años con la entidad, teniendo confianza con alguno de los empleados, en concreto con doña Gabriela y el director de la oficina Sr. Rosendo, carece de conocimientos y de estudios financieros habiendo trabajado como auxiliar de laboratorio y encontrándose jubilada.
Al suscribirse las obligaciones subordinadas se efectuó un test de conveniencia.
Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).
Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta...
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