SAP La Rioja 209/2018, 13 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2018:308 |
| Número de Recurso | 150/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 209/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00209/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
- Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0001012
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000135 /2016
Recurrente: Juan Luis
Procurador: MARTA RAMOS TORRES
Abogado: MIGUEL GOMEZ IJALBA
Recurrido: Juan Francisco, Pedro Antonio
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA, MONICA FERICHE OCHOA
Abogado: PEDRO JULVEZ GIRAL, MARIA FRANCH RAMIREZ
S E N T E N C I A Nº 209/2018
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA
DON RICARDO MORENO GARCÍA
MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
En LOGROÑO, a 13 de junio dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 135/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 150/17; habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.
Con fecha 24 de enero de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece:
" Que desestimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Marta Ramos Torres, debo absolver y absuelvo a don Juan Francisco y don Pedro Antonio, de todas las pretensiones formulas contra ellos en el presente procedimiento, con imposición al actor de las costas causadas, pero debiendo abonar sólo las costas correspondiente a un Letrado y Procurador. "
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de abril de 2018.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda por el mismo formulada, interpone el demandante recurso de apelación solicitando su revocación y se estime la demanda, "declarando el derecho del actor a cobrar los 40.000 euros y la obligación de los demandados a abonarlos conforme fue pactado en el contrato llevado a cabo entre las partes procediendo asimismo la condena en costas de los demandados".
El contrato en que se sustenta la reclamación se eleva a público por escritura de fecha 18 de abril de 2012, que por copia obra a los folios 149 a 161 de las actuaciones, otorgada por el actor y su esposa y los demandados, actuando D. Juan Francisco, además de en propio nombre y derecho, en nombre y representación de la mercantil KRK Hostelera 2009 S.L. En dicha escritura, en su expositivo tercero, se expresa que "La mercantil KRK HOSTELERA 2009 S.L., adeuda a DON Juan Luis y a su esposa DOÑA María Cristina, la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000,00€), derivados de una aportación de fondos a la sociedad, dinero que se invirtió en la explotación del negocio propio de la sociedad" y, en su estipulación B), se establece: "KRK HOSTELERA 2009, S.L., reconoce la deuda reseña en el expositivo TERCERO.
DON Juan Francisco y DON Pedro Antonio, AVALAN solidariamente, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la deuda reseñada en el expositivo TERCERO.
La mercantil KRK HOSTELERA 2009, S.L., como deudora principal; DON Pedro Antonio y DON Juan Francisco
, como avalistas; y DON Juan Luis, como acreedor, pactan las siguientes condiciones de la deuda reseñada en el expositivo TERCERO:
1) Para el supuesto de que la mercantil KRK HOSTELERA 2009, S.L., o bien la sociedad resultante de una eventual fusión, transformación o escisión, así como para el supuesto de que a través de otra figura jurídica o sociedad se siga ejerciendo la actividad de hostelería en el local de calle Portales nº 25 de Logroño, en fecha 1 de abril de 2016 o bien el negocio que la mercantil KRK HOSTELERA 2009 SL., viene explotando en dicho establecimiento, sea cedido a un tercero de forma onerosa o gratuita, la parte compradora solidariamente junto con el avalista DON Pedro Antonio, abonará a DON Juan Luis, la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000,00€), en los siguientes plazos:
Para el supuesto de cesión de negocio, en el plazo máximo de tres meses siguientes contados desde la fecha de la cesión.
Para el caso de continuación del negocio, a fecha 1 de abril de 2016, en el plazo máximo de diez años contados desde el 1 de abril de 2016.
2) Para el supuesto de que no se siga ejerciendo la actividad hostelera en dicho local, en fecha 1 de abril de 2016, DON Juan Luis, renuncia a la reclamación de la cantidad reseñada en el expositivo TERCERO."
En el escrito de demanda D. Juan Luis solicita la condena de los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de 40000 euros, más intereses, alegando en el hecho quinto: "Se tuvo conocimiento por parte de mi representado, de que en el mes de marzo de 2014, se había producido la cesión a D. Isidro (NIF n° NUM000 ) de la actividad de explotación del negocio de hostelería y la venta del mobiliario y enseres del negocio, por el que D. Juan Francisco habría percibido una cantidad superior a los VEINTE MIL EUROS (20.000 €)., sin que dicha cantidad haya revertido a la sociedad, teniendo un desconocido destino cuya mayor probabilidad es que fuera personalmente aprovechada por Juan Francisco .", añadiendo en el hecho sexto, párrafo primero: "De acuerdo a las condiciones de la deuda pactadas, esta situación obligaba a la mercantil "KRK HOSTELERA 2009", como deudora principal y a Don Juan Francisco y D. Pedro Antonio, como avalistas a liquidar la deuda de CUARENTA MIL EUROS contraída y reconocida a mi representado, en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de la cesión." . Por tanto, es claro que se alega el supuesto contractualmente previsto de cesión del negocio a tercero, no el de continuidad del ejercicio de la actividad que, igualmente prevé el contrato. Es en la audiencia previa que al establecer los hechos controvertidos la parte actora se refiere a si la actividad hostelera se continua realizando en el local sito en el nº 25 de la calle Portales de Logroño por los demandados dando lugar al derecho del demandante a recibir los 40.000 euros. Por tanto, la exposición inicial del recurso no es exacta; en la demanda se invocaba el supuesto de cesión del negocio y es en el acto de la audiencia previa que se introduce la consideración de la continuidad de la actividad hostelera por los demandados en el local de la calle Portales nº 25 de Logroño. Y, finalmente, en el recurso, se lega "que a día de hoy continua ejerciéndose una actividad de hostelería en el local nº 25 de la Calle Portales, por lo que en todo caso y aún siendo otra la forma de pago -también establecida en el contrato- corresponde estimar la demanda del actor al pago de los 40.000 euros." supuesto no invocado en la demanda, ni en la audiencia previa, en que se alude el ejercicio de la actividad hostelera en el local por los demandados, no a la continuidad de dicha actividad por cualquier otra persona. La modificación del sustento fáctico de la pretensión en el escrito de formulación del recurso resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que consagra el principio pendente apellatione nihil innovetur, debiendo por ello ser de plano rechazada la pretensión deducida con base en el mismo.
Como esta Audiencia de La Rioja expone en sentencia nº 35/2017, de 7 de marzo, "de plena aplicación resultan las consideraciones expuestas en la sentencia nº 75/2016, de 6 de abril, de la Sección 3ª de La Audiencia Provincial de Badajoz, en cuanto a que "en nuestro Derecho el recurso de apelación no puede versar sobre cuestiones que no han sido alegadas oportunamente por las partes en...
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