AAP Asturias 66/2018, 1 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA JOSE PUEYO MATEO |
| ECLI | ES:APO:2018:598A |
| Número de Recurso | 272/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 66/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
AUTO: 00066/2018
N10300
C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 PLANTA 4
Tfno.: 985 96 87 46 Fax: 985 96 87 49
N.I.G. 33004 41 1 2017 0004259
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000191 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Belinda, Camila
Procurador:
Abogado:
A U T O Nº 66/18
Magistrados Iltmos. Sres.:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a uno de junio de dos mil dieciocho.
El recurso de apelación nº 272/18, dimanante de autos de Ejecución de Título no Judicial nº 191/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, fue promovido por BANCO SANTANDER, S.A., como demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez y como apeladas y demandadas DOÑA Belinda y DOÑA Camila, representadas por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Marino Cuello Fernández.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
En los autos de los que el presente rollo dimana, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés se dictó, con fecha seis de marzo de dos mil dieciocho, auto cuya parte dispositiva dice así: "Acuerdo: 1) Se declara abusiva la cláusula séptima de vencimiento anticipado, por lo que solo puede reclamar la cantidad vencida y liquidada a la fecha de interposición de demanda de 14 de noviembre de 2.017.
2) Se declara abusiva la cláusula de cobro de cualquier tipo de comisión por descubierto que estaba fijada en el 4,5 % o mínimo de 18 euros; y el cobro del 29% por intereses de demora por excesivo, en cuyo caso se debe cobrar el interés pactado remuneratorio 4,75%.
3) La parte ejecutante deberá fijar el importe debido en el plazo de diez días de la cantidad debida a la fecha de interposición de la demanda, en los términos previstos en los fundamentos anteriores.
4) El 30% por gastos y costas, se fijará sobre la cantidad resultante.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Por el Banco Santander, S.A. se promovió la Ejecución del Título no Judicial frente a Don Gaspar
, Doña Belinda y Doña Camila . Alega la actora que en fecha 23 de diciembre de 2.015 el Banco Santander suscribió con la entidad Robensa, S.L. una póliza de crédito personal a tipo fijo por importe de 30.000 €, siendo fiadores Don Gaspar, Doña Belinda y Doña Camila, solicitando la demandante que se despache ejecución por un principal de 30.379,65 €. Por providencia de fecha 2 de enero de 2.018 el Juzgador "a quo" acordó, a la vista del contenido del título sobre el que se solicita despacho de ejecución, y en concreto a la vista de las cláusula relativas a vencimiento anticipado, intereses de demora y la aplicación conjunta de éstos con intereses de descubierto y excedido respecto a dos de las fiadoras, Doña Belinda y Doña Camila, que pudieran no guardar relación alguna con la sociedad prestataria, pudiendo ser las mismas calificadas como abusivas, en caso de ser consumidores los ejecutados, atendiendo al auto del Tribunal de Justicia la UE de 19 de noviembre de 2.015 y de acuerdo con lo previsto en el art. 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, oír a las partes por el plazo de 15 días sobre dicho carácter, sin perjuicio de la existencia de clásulas abusivas que serán alegadas en su caso en el momento procesal oportuno.
Para cumplimentar la providencia fueron citadas las dos personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, quienes presentaron un escrito de alegaciones manifestando que procedía declarar la nulidad de las clásulas abusivas (concretamente las que hacen referencia a los intereses de demora), dictando auto denegando el despacho de ejecución, escrito del que tuvo conocimiento la entidad bancaria a la vista del traslado de copias obrante al fol. 123. El 21 de febrero de 2.018 se dictó diligencia de ordenación en la que a la vista de los escritos de las dos personas físicas referidas se tuvo por personado al Procurador de aquéllas y por evacuado el traslado que para alegaciones les confirió. Añadiendo que una vez expirado el plazo concedido al codemandado Gaspar para idéntica actuación se acordará; seguidamente se dictó por el Juzgador del Juzgado de Primera Instancia nº 7 Avilés un auto en el que se declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que sólo puede reclamarse la cantidad vencida y adeudada a la fecha de interposición de la demanda de 14 de noviembre, de Comisión por descubierto, que estaba fijada en el 4,5% con un mínimo de 18 euros, y el cobro de 29% por intereses de demora por abusivo, en cuyo caso se debe cobrar el interés remuneratorio del 4,75% y, finalmente, que la parte ejecutante deberá fijar el importe debido en el plazo de 10 días de la cantidad adeudada a la fecha de interposición de la demanda, en los términos previstos en los fundamentos anteriores. Frente a esta resolución interpuso la entidad bancaria recurso de apelación.
Solicita la apelante con carácter previo la nulidad de las actuaciones por omisión del traslado preceptivo a la ejecutante previa admisión de la ejecución para pronunciamiento de clásulas abusivas del título ejecutivo de conformidad con el art. 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de que pudiera alegar lo que a su derecho conviniera en tales términos, con lo que considera se ha producido una vulneración de las normas que rigen los actos procesales, lo que debe llevar a la nulidad de las actuaciones, defecto el señalado que no ha podido ser denunciado con carácter previo en tanto que de manera directa se le ha notificado el auto recurrido del 6 de marzo de 2.018 sin que constara el previo requerimiento a fin de que formulara alegaciones la parte ejecutante, lo que permite alegar como primer motivo del recurso la infracción de normas o garantías procesales.
A tal pretensión se opone la parte ejecutada, quien alega que el Banco de Santander pudo realizar alegaciones a la vista de la providencia de 22 de enero de 2.018 a la que se ha hecho mención en líneas anteriores y por la diligencia de ordenación también citada de fecha 21 de febrero del mismo año.
Sobre el tema planteado, y visto desde el punto de vista genérico del defecto en las notificaciones, se ha pronunciado el TC entre otras en la sentencia de del 4 de octubre de 2.010, en la ha declarado: "Una vez rechazados los óbices aducidos, procede examinar la queja de fondo suscitada en la demanda de amparo, cuya especial trascendencia constitucional [ art. 50.1 b) LOTC (RCL 1979, 2383)] deriva de la carencia de pronunciamientos de fondo en la jurisprudencia de este Tribunal acerca de las condiciones que en el ámbito de la jurisdicción ordinaria deben reunir los actos de comunicación procesal realizados mediante fax para que...
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