AAP Alicante 264/2018, 31 de Mayo de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2018:220A |
| Número de Recurso | 23/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 264/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000023/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA
Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales - 000917/2016
AUTO Nº 264/2018
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Ilmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Díez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
En esta Sala se sigue el Rollo de Apelación nº 23/2018, dimanante de los autos de Ejecución de Títulos no Judiciales 917/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, en los que con fecha 22 de Septiembre de 2017 se dictó Auto, cuya parte dispositiva dice: " Acuerdo: 1) ESTIMAR el incidente de oposición planteado por la representación procesal de Don Norberto y Doña Elisa, en consecuencia, debo DECLARAR y DECLARO la condición de consumidores de dichos fiadores, así como la NULIDAD por abusivas de las cláusulas:
-
La cláusula 7 por la que se establece que el afianzamiento lo es con el carácter de solidario y la renuncia expresa por los fiadores a los beneficios de orden, excusión y división (manteniendo la validez del contrato de fianza con el carácter de ordinaria).
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La nulidad de la cláusula que fija el interés moratorio en el tipo del 24% anual con la consecuencia expuesta en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, esto es, el mantenimiento frente a los mismos del interés remuneratorio hasta que se produzca la devolución de la suma prestada.
Todo ello con imposición de las costas del citado incidente de oposición a la entidad ejecutante.
Se acuerda alzar los embargos trabados sobre los bienes de Don Norberto y Doña Elisa hasta tanto no se ponga de manifiesto que se ha agotado el patrimonio del deudor principal.
2) DESESTIMAR el incidente de oposición planteado por la representación procesal de Don Rodrigo, siguiendo adelante con la ejecución despachada frente a este último en el estado que se encontraba.
Todo ello con expresa imposición de las costas del citado incidente de oposición al ejecutado que se ha opuesto. "
Contra la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la parte apelante Scania Finance Hispania EFC SA Unipersonal representado por el procurador Sr. Antonio Díez Saura, que fue admitido; y seguido el procedimiento por sus trámites se señaló para la deliberación, votación y resolución el día 31 de Mayo de 2018, quedando el presente recurso concluso para dictar la correspondiente resolución.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
Respecto a si los fiadores solidarios ostentan la condición de consumidora debe decirse que el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C- 74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros (ECLI: EU:C:2015:772 ), con ocasión de dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), introduce matices de relevancia a la hora de abordar esta última cuestión. El TJUE se plantea si los arts. 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.
En otras palabras, si en tales casos el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como "consumidor", a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva.
Tras recordar que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como ?iba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado
21), como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva, el TJUE señala que dicha "protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor.
Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar" (apartado 25 del Auto).
Acto seguido, el Tribunal explica, con cita de la sentencia Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111 (dictada en el contexto de la Directiva 85/577 /CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato distinto "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza." (apartado 26).
Se trata, pues, de evaluar según un criterio funcional si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Con esta base, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que "los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad 11 profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.".
AAP de Barcelona de 11 de mayo de 2018 "Hasta hace relativamente poco tiempo, los tribunales venían interpretando en forma mayoritaria que el avalista seguía el régimen del deudor principal, considerando que como la operación principal es mercantil, la accesoria (el aval) también lo es. Ejemplo de ello son las
resoluciones citadas por el apelante, alguna de ellas de esta propia sección. Sin embargo, la cuestión ha sido objeto de pronunciamiento reciente por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en auto 19.11.15 (reiterada por el de 14.9.16). Dice ese auto que "Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad". A luz de dichas resoluciones se deberá analizar, si al margen de la naturaleza de la operación principal, los fiadores son o no consumidores a la vista de la prueba de que se disponga. Por eso, el TJUE señala: "Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de « consumidor» en el sentido de dicha Directiva (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 28)".
El problema que se plantea gira en torno a cuál de las partes ha de justificar si el...
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