STSJ Andalucía 585/2018, 18 de Mayo de 2018
| Ponente | ROBERTO IRIARTE MIGUEL |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:6091 |
| Número de Recurso | 102/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 585/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 102/2016
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el Procurador Dº. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de FARMAINDUSTRIA, ASOCIACIÓN NACIONAL EMPRESARIAL DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA, defendida por el Abogado Dº. José Miguel Fatás Monforte, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2015 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 4 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario núm. 290/2014; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria, Dª. Mª Rosario Forjan Rioja.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Cuatro de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa:
"Que debo desestimar y desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación de la entidad ASOCIACIÓN NACIONAL EMPRESARIAL DE LA INDUSTRIA FARMACEUTICA (Farmaindustria) contra la actuación administrativa indicada en el antecedente de hecho primero de esta resolución, por ser la misma conforme a derecho.
Todo ello sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre las costas" .
Interpuesto recurso de apelación por FARMAINDUSTRIA, ASOCIACIÓN NACIONAL EMPRESARIAL DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA, y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 14 de mayo de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.
La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por FARMAINDUSTRIA, ASOCIACIÓN NACIONAL EMPRESARIAL DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA (en adelante, FARMAINDUSTRIA), frente a la Resolución del Servicio Andaluz de Salud por la que se convoca acuerdo marco de homologación para la selección de principios activos para determinadas indicaciones, subcategoría SU.PC.FARM del Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud. Expediente CCA. +AFBQY8 (BOE nº 115 de 12/05/2014), así como contra los pliegos de condiciones por las que se rige la licitación del acuerdo marco, concretamente: el PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES DEL ACUERDO MARCO DE HOMOLOGACIÓN PARA LA SELECCIÓN DE PRINCIPIOS ACTIVOS PARA DETERMINADAS INDICACIONES, SUBCATEGORÍA SU.PC.FARM DEL CATÁLOGO DE BIENES Y SERVICIOS DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, PROCEDIMIENTO ABIERTO EXPTE. A.M. 4001/13, y el PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS PARA EL ACUERDO MARCO DE SELECCIÓN DE PRINCIPIOS ACTIVOS PARA DETERMINADAS INDICACIONES DESTINADOS A HOSPITALES Y AGS DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD .
FARMAINDUSTRIA denuncia en esta alzada, reproduciendo la tesis que sostuvo en la instancia, que la actuación impugnada:
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Vulnera el derecho de acceso de los ciudadanos a la prestación farmacéutica del SERVICIO NACIONAL DE SALUD (SNS) en condiciones de igualdad en todo el territorio nacional que reconoce el artículo 88 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (Ley de Garantías): "Se reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener medicamentos en condiciones de igualdad en todo el Sistema Nacional de Salud, sin perjuicio de las medidas tendentes a racionalizar la prescripción y la utilización de medicamentos y productos sanitarios que puedan adoptar las Comunidades Autónomas en ejercicio de sus competencias" .
Limita el derecho de los pacientes a recibir el tratamiento más adecuado a sus necesidades clínicas que declaran:
* El art. 16 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (Ley de Cohesión): "La prestación farmacéutica comprende los medicamentos y productos sanitarios y el conjunto de actuaciones encaminadas a que los pacientes los reciban de forma adecuada a sus necesidades clínicas, en las dosis precisas según sus requerimientos individuales, durante el período de tiempo adecuado y al menor coste posible para ellos y la comunidad" . Asimismo, el art. 23 se refiere a la Garantía de accesibilidad y el 24.1 regula las Garantías de movilidad .
* Y, respecto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el art. 57 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía (LFA): "Los pacientes tienen derecho a: a) La medicación más adecuada a sus necesidades clínicas, en las dosis más ajustadas posibles a sus condiciones individuales y durante el tiempo que sea preciso" .
Y restringe la libertad de los médicos, garantizada por los arts. 35 y 36 de la Constitución, de prescribir el medicamento más adecuado para el paciente, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley. Así:
* Art. 4.7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS): "El ejercicio de las profesiones sanitarias se llevará a cabo con plena autonomía técnica y científica, sin más limitaciones que las establecidas en esta ley y por los demás principios y valores contenidos en el ordenamiento jurídico y deontológico, y de acuerdo con los siguientes principios... ".
* Y en el ámbito autonómico Andaluz, el art. 59 LFA: " La prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía comprende todos aquellos medicamentos:
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Incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud.
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Incluidos por decisión del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, con cargo a sus propios presupuestos y en las condiciones que se determinen.
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Que se adquieran para ser utilizados en los centros sanitarios públicos de acuerdo con los criterios de selección determinados por la Comisión Multidisciplinar de Uso Racional del Medicamento correspondiente.
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Que, conforme a lo establecido en la normativa vigente, cuenten con autorización expresa para uso compasivo por el Ministerio competente en materia de sanidad y consumo.
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Que sean autorizados por el órgano correspondiente del Ministerio competente en materia de sanidad y consumo exclusivamente para un ensayo clínico, cuando este sea promovido por un centro sanitario del Sistema Sanitario Público de Andalucía".
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El fraccionamiento de la licitación en lotes que agrupan principios activos diferentes conculca la normativa de contratación pública, arts. 1 y 86.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), pues los lotes se definen por indicaciones terapéuticas y no por principios activos.
Dispone la cláusula 2.1.1 del PCAP:
"El objeto del presente acuerdo marco de homologación es fijar las condiciones a las que habrán de ajustarse los suministros de los principios activos que se relacionan en el Anexo del Pliego de Prescripciones Técnico, Subcategoría SU.PC.FARM del Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud, cuya uniformidad ha sido declarada por la Dirección Gerencia por Resolución de 30 de marzo de 2010, publicada en el BOJA nº 79, de 26 de abril, previo informe favorable de la Dirección General de Patrimonio, de la Consejería de Economía y Hacienda.
Los principios activos seleccionados serán incorporados a las guías farmacoterapéuticas de los centros hospitalarios del Servicio Andaluz de Salud en las condiciones actualmente vigentes al objeto de su dispensación en aquellos pacientes que inicien tratamiento en las indicaciones específicas establecidas en el anexo correspondiente del Pliego de Prescripciones Técnicas. Todo ello sin perjuicio de que el criterio facultativo determine otro tipo de prescripción específica en base a otras patologías presentes o comorbilidades asociadas en pacientes concretos ..."
En su contemplación, la juzgadora de la instancia asevera que las abstractas previsiones de los pliegos, en la medida que disciplinan condiciones generales en el suministro de principios activos y no actos médicos singulares, salvaguardan la libertad de prescripción, pues dejan a salvo el criterio facultativo para prescribir otro medicamento en función de las necesidades clínicas del paciente.
A ello objeta la apelante que:
* Siendo regla general la utilización del medicamento que resulte de la selección que efectúe el SAS, no por motivos clínicos o médicos sino esencialmente económicos (ahorro de fondos públicos), la teórica posibilidad de emplear con carácter excepcional y para supuestos tasados un medicamento distinto del adjudicatario, precisaría sustanciar un procedimiento de licitación nuevo, cuya obtención se retardaría notablemente.
* Los límites a la libertad de prescripción han de estar previstos en una norma con rango de ley y deben responder a la protección de otros bienes de rango constitucional, tales como la protección de la salud.
A propósito de la constitucionalidad del art. 60 ter LFA, referente a la Selección de los productos sanitarios a dispensar cuando se prescriban por denominación genérica, la sentencia del Tribunal Constitucional Pleno 210/2016, de 15 de diciembre de 2016 . Recurso de inconstitucionalidad 4539/2012, declaró que "...A nivel estatal no existe, por tanto, regla específica en materia de dispensación de...
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