SAP Almería 266/2018, 4 de Mayo de 2018
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2018:223 |
| Número de Recurso | 36/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 266/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160009971
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 36/2018
Asunto: 100105/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1119/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Negociado: C5
Apelante: Eulalio y Estefanía
Procurador:ISABEL MARIA MALDONADO LOPEZ y MARIA PILAR RUBIO MAÑAS
Abogado: ANTONIO JESUS ALONSO LOPEZ y MARIA ELENA CASTAÑO MARTINEZ
Apelado: Eulalio y Estefanía
Procurador: ISABEL MARIA MALDONADO LOPEZ y MARIA PILAR RUBIO MAÑAS
Abogado: ANTONIO JESUS ALONSO LOPEZ y MARIA ELENA CASTAÑO MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 266/2018
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ILTMOS. SRES.
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 36/2018, procedente de los autos de modificación de medidas supuesto contencioso del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Almería (Juzgado de Familia), seguidos con el número 1119/2016.
Es parte apelante Dª Estefanía, representada por la Procuradora Dª MARÍA PILAR RUBIO MAÑAS y asistida por letrada Dª MARÍA ELENA CASTAÑO MARTÍNEZ.
Es parte apelada D. Eulalio, representada por la Procuradora Dª ISABEL MARÍA MALDONADO LÓPEZ y asistida por letrado D. JESÚS ANTONIO ALONSO LÓPEZ.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de D. Eulalio presentó demanda de modificación de medidas frente d Dª Estefanía, por el que solicitaba el cambio de régimen de custodia del menor común de la pareja.
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- Afirmaba que en el año 2009 se acordaron las medidas de protección del menor, que, en esencia, consistían en la atribución de la guarda del menor a la madre, visitas a él, de forma progresiva hasta marzo de 2010, y el domicilio privativo de él a la madre para que viva con el hijo común. No obstante, se alega que, durante este tiempo, la madre ha obstaculizado el régimen de visitas del padre, ha incumplido la madre sus deberes inherentes a la guarda, dado la falta de información por la madre de la evolución del menor, constando un deficiente rendimiento académico, y presenta un inadecuado desarrollo del ejercicio de guarda por permitir al menor tener teléfono móvil y convivir la madre con una tercera persona.
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- Consta contestación a la demanda, oponiéndose a la misma por los siguientes motivos. 1. prejudicialidad civil con respecto del proceso de ejecución iniciado por el actor, 2. La sentencia fijaba un régimen progresivo, inicialmente sin pernocta, 3. La atribución de la vivienda del matrimonio se efectuó al hijo menor, sin consideración alguna a su titularidad; 4. Existencia de amenazas de retirada de la custodia del menor; 5. dejación de las obligaciones de padre por el actor, dado que la recogida ha sido efectuada por sus abuelos, que presionan psicológicamente al menor; 6. es cierto que el menor está enfermo, puesto que padece migrañas, dolor en el pecho, amigdalitis, hipotiroidismo; 7. Existencia de actividades extraescolares del menor, como fútbol sala y catequesis; 8. asistencia al menor y plena capacitación para el ejercicio de la guarda del menor; 9. Situación de desempleo por su parte, mientras que el actor trabaja en el Centro Alcampo, así como ha estado aquejada de diversas enfermedades; 10. El interés del menor no aconseja el cambio de custodia, puesto que el padre trabaja a horas irregulares y está integrado en la vida de su madre; 11. Lo único que habría que variar es el lugar de recogida del menor, que ya no debe ser el punto de encuentro.
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- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería dictó Sentencia 545/2017, de 31 de julio, con el siguiente fallo: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora Sra. MALDONADO LOPEZ en nombre y representación de D. Eulalio, frente a DÑA. Estefanía, representada por la Procuradora Sra. RUBIO MAÑAS, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de la medida que fue establecida en la Sentencia sobre Guarda y Custodia, Régimen de Visitas y Alimentos respecto del hijo habido de la pareja, dictada por este Juzgado en fecha uno de Junio de 2.009, en los autos seguidos bajo el nº 753/08, en el único extremo relativo a la forma de recogida y entrega del menor para llevar a cabo el régimen de visitas, que durante los tres primeros meses deberá realizarse por el padre en el Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad, sito en CALLE000, nº NUM000 de esta Ciudad. Transcurrido ese periodo inicial, si los profesionales de dicho Centro no emiten informe desfavorable, cesará la intervención e intermediación de los profesionales del Punto de Encuentro, y las entregas y recogidas deberán efectuarse por el padre en el domicilio materno o en el lugar que de común acuerdo señalen. Los progenitores deberán intentar por el bienestar de su hijo, que las entregas se realicen en un ambiente de cordialidad, y se normalice la situación, toda vez, que la intervención del Punto de Encuentro sólo va a ser temporal. Respecto a las demás medidas que fueron acordadas, se mantienen en todos sus términos. Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales".
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- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, impugnando la decisión de fijación de punto de entrega, entendiendo que hay incongruencia por exceso y error en la valoración de la prueba.
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- Con traslado al actor, presentó recurso de apelación, alegando incongruencia, falta de motivación, denegación de prueba, y error en la motivación de la prueba.
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- Con traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, con auto de admisión y denegación de prueba, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 2, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
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- Con relación a los deberes de congruencia en un procedimiento de familia, esta Sala ha dicho (Sentencia 346/2016, de 28 de septiembre ) que sobre los pronunciamientos de guarda y custodia no está el tribunal sujeto a las reglas de congruencia en el sentido fuerte que exige el art. 218 LEC, sino que dicho principio debe estar sujeto a modulaciones, según lo dispuesto en el art. art. 751 LEC, y a la obligación que tienen los órganos judiciales de actuar siempre en interés del menor.
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- Dicho principio del interés del menor es una regla de enjuiciamiento más allá de las reglas de carga de la prueba. Se define como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar ( STS 47/2015, de 13 de febrero, y las que en ella se citan).
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- Por otra parte, cualquier impugnación de la resolución por incongruencia queda desmerecida si, a la vez, se alega falta de motivación. En efecto, la incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes, puesto que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo ( STS de 2 de octubre de 2009, con cita en las SSTS de 1 de diciembre de 1998, 25 de enero de 1999, 2 de marzo de 2000, 25...
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