STSJ Andalucía 829/2018, 3 de Mayo de 2018
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:4944 |
| Número de Recurso | 215/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 829/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 215/2018
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 3 DE ALMERÍA
SENTENCIA NÚM. 829 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos de apelación núm. 215/18 dimanante de la pieza de medidas cautelares nº 721.1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, a instancia de
D. Javier, en calidad de apelante, que comparece representado por la procuradora Dña. Carmen Galera de Haro y asistido por el letrado D. Abel Josué Berbel García.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería, que comparece representada y asistida por el abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso de apelación dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 721 . 1/2017 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, que tuvo por objeto en el recurso principal la impugnación presentada por D. Javier frente a la denegación expresa de requerimiento por éste deducido para la obtención de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, recaída en el expediente NUM000 .
El recurso de apelación se interpuso contra el auto nº 569/2017, de fecha 16 de noviembre de 2017, dimanante de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 721 . 1/2017 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, en cuya virtud se denegó la adopción de la medida
consistente en el otorgamiento provisional de la autorización de trabajo durante la pendencia del presente recurso.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 1 de marzo de 2018.
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Es objeto del presente recurso de apelación el auto nº 569/2017, de fecha 16 de noviembre de 2017, dimanante de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 721 . 1/2017 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, en cuya virtud se denegó la adopción de la medida consistente en el otorgamiento provisional de la autorización de trabajo durante la pendencia del presente recurso.
La resolución impugnada, en síntesis, tras exponer la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto de las medidas cautelares, cita la sentencia de esta sala nº 1491/2016, de 23 de mayo, y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2002, en relación con la suspensión de resoluciones administrativas de contenido negativo. Argumenta que, en caso de acceder a la medida, se estaría anticipando la resolución sobre el fondo del asunto.
Frente a la resolución de instancia se alza en apelación D. Javier y solicita su revocación sobre la base de las siguientes consideraciones, que pasamos a resumir:
Argumenta que no se trata de la impugnación de una resolución denegatoria de la autorización, sino de un recurso frente a la inactividad de la Administración, al amparo del art. 29.2 de la LJCA, al ser el silencio administrativo de sentido positivo en relación con la petición de renovación de la autorización, y haberse negado la demandada a su otorgamiento. La propia notificación efectuada al administrado en relación con el certificado de comunicación del plazo máximo para resolver y efectos del silencio administrativo señala que en cass de solicitud de renovación el silencio produce efectos estimatorios.
De esta manera, la resolución impugnada parte de un supuesto fáctico o premisa equivocada, habida cuenta que yerra en relación con el objeto de recurso, lo que ha motivado que el sentido del auto sea desestimatorio. Añade que, a su juicio, concurre el parámetro de apariencia de buen derecho, al no haberse negado por la Administración que transcurrieron más de 3 meses desde que se realizó la solicitud de renovación sin que se produjera ninguna contestación por la demandada. Cita, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 en relación con el sentido del silencio y la adecuación del procedimiento abreviado, de conformidad con el art. 29.2 de la LJCA .
Finalmente, añade que la falta de adopción de la medida ocasionaría un grave perjuicio para el apelante, habida cuenta que reside en España desde el año 2006 y ha estado trabajando durante casi 4 años como ayudante de camarero, tal y como se acredita con el contrato de trabajo y la nómina. En caso de no accederse a la medida, provocaría una situación irreversible pues el apelante perdería necesariamente su empleo.
Por la Subdelegación del Gobierno en Almería se solicitó la confirmación de la resolución de instancia, y en apoyo de su posición procesal se alegaron los siguientes fundamentos de derecho:
Cita jurisprudencia de esta sala respecto del carácter restrictivo de la adopción de medidas cautelares positivas. Por otro lado, considera que no cabe en este momento procesal realizar consideraciones que afectan al fondo del asunto; y, en todo caso, no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 2
-
del RD 240/2007 . En contra de lo manifestado de contrario, existe resolución denegatoria expresa y hasta dos comunicaciones al actor sobre las razones por las que resulta improcedente la invocación del silencio.
Ha sido la falta de mantenimiento del vínculo con el ciudadano de la Unión Europea durante todo el periodo de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba