SAP Alicante 136/2018, 23 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APA:2018:1190 |
| Número de Recurso | 74/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 136/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-1-2012-0009015
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000074/2016- TRAMITE-N4 - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000040/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000136/2018
En Alicante a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 07 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, por delito SOCIETARIO y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra los acusados:
Jose Miguel con DN NUM000, hijo de Carlos Ramón y de Emilia, nacido el NUM001 /1944, natural de Polop (Alicante), y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Asunción Granado Serrano y defendido por el Letrado Patricia Lizarza Alzua;
Eleuterio con DN NUM002, hijo de Jose Miguel y de Visitacion, nacido el NUM003 /1970, natural de Benidorm, y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Asunción Granado Serrano y defendido por el Letrado Pablo Villaseca Rico;
En cuya causa fue parte como acusación particular María Purificación, Agueda, Y Ildefonso como herederos de Ismael, representados por el Procurador Luis Miguel Alacid Baño, y bajo la letrada de Antonio Brotons Macia, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dña. Patricia Roda, Actuando como Ponente, Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 1291/2012 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000040/2015, en el que fueron acusados Eleuterio y Jose Miguel por delitos SOCIETARIO y APROPIACIÓN INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000074/2016 de esta Sección Décima.
LA ACUSACION PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos; respecto de los hechos del apartado PRIMERO de un delito societario del artículo 295 del código penal ; de los hechos del apartado SEGUNDO, retira la acusación; de los hechos del apartado TERCERO, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en concurso con el artículo 295 CP (y todo ello en relación al artículo 250 del CP, apartado 1, 4º, 5º, y 6º); y de los hechos del apartado CUARTO, un delito societario del artículo 295 del CP ., de los que son responsables en concepto de autores los acusados, y solicitando imponer a cada uno de los acusados; por los hechos del apartado PRIMERO, la pena de 3 años de prisión, por los hechos del apartado TERCERO, la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses, y por los hechos del aparatado CUARTO, la pena de 3 años de prisión; con las accesorias durante el tiempo de condenca, y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de los acusados.
La DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados.
I I - HECHOS PROBADOS
Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:
A).- Los acusados Jose Miguel y Eleuterio, mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con una tercera persona, hijo y hermano, respectivamente, de los acusados, eran administradores mancomunados o consejeros delegados mancomunados de una pluralidad de sociedades, vinculadas ente sí, entre las que se encontraban las mercantiles Tophotels, S.A., Eparotex, S.A, Hobali, S.A., Bali Vilanova, S.A. y Avipalca, S.A., cuyo capital pertenecía, en su totalidad o por amplia mayoría a sociedades dominadas por los acusados o miembros de su familia, que ejercían la dirección de las distintas mercantiles coordinadamente, con criterios de unidad estratégica.
En particular, en el capital de Avipalca,S.A. cuya actividad principal es el arrendamiento de industria hotelera, participaba Hoteles Hoymar, S.A. con un 26,12%; Eparotex,S.A. con un 33,88%; Bali Real,S.A. con un 20%
El querellante Ismael tenia una participación del 5% de Hobali,S.A., que a su vez tenia el 49% de Hoteles Hoymar y el 50,72% de Eparotex. Asimismo tenia directamente la titularidad de 5,85% de Eparotex y el 7,05% de Bali Real. De este modo se calcula que el Sr. Ismael detentaba, directa o indirectamente el 4,64% de Avipalca, S.A.
Los acusados, forman parte, con representación mayoritaria, de los órganos de administración de las tres mercantiles que tienen la totalidad del capital de Avipalca: Hoteles Hoymar, Eparotex y Bali Real. De este modo controlan la actividad de Avipalca. Asímismo controlan, por capital y por ejercicio de la administración, la sociedad Tophotels, S.A., dedicada a actividad vinculada con las anteriores e integrante del mismo grupo.
Las referidas sociedades (y otras en las que también tenían intereses los acusados) actuaban, como se ha dicho, con criterios de unidad estratégica, tenían entre sí, relaciones de ayuda mutua y apoyo comercial y financiero, facilitando en lo posible unas la actividad de otras, y orientando los negocios al beneficio del grupo en su conjunto. Entre otras operaciones de apoyo mutuo, se cuentan las de concertar prestamos entre sí o la de prestarse fianzas frente a terceros acreedores, que en ocasiones exigían la fianza de las sociedades con mayor o mejor patrimonio para garantizar el cobro de sus créditos.
El carácter de grupo de sociedades tenía reflejo contable conforme al RD 1159/2010 y anterioremtne el art. 42 del Co.Co., y era conocido, al menos, desde principios de siglo por el querellante Sr. Ismael, que había sido vicepresidente de al menos cuatro sociedades durante algunos periodos y miembro de los respectivos consejos e administración, sin que en esas calidades pusiera reparos a las operaciones de apoyo mutuo entre las empresas del grupo.
En la década de los 90, el grupo había emprendido la construcción de un gran edificio, hoy conocido como "Bali", en la localidad de Benidorm, para cuya finalización con éxito era necesario el concurso de todas las sociedades vinculadas.
B).- En ejercicio de sus actividades mercantiles, los acusados, actuando como consejeros delegados de Avipalca, llevaron a cabo las siguientes operaciones:
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).- El 25 de Septiembre de 2003 suscribieron escritura de modificación de préstamo hipotecario por sustitución parcial de garantía, constituyendo hipoteca sobre el Hotel Cabana, principal activo de Avipalca, en garantía de un préstamo de 673.133,56 euros que había recibido la mercantil Toptels,S.A.
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).- El 2 de Diciembre de 2009, los acusados otorgaron escritura de préstamo hipotecario ante el notario
D. José Ramón Rius Mestre, bajo el número 1687 de su protocolo, por la que Avipalca se constituye fiadora solidaria de la sociedad Tophotels,S.A. por el préstamo concedido a ésta por Caja de Ahorros del Mediterráneo por importe de 7.650.000 euros. Para la constitución de dicha fianza y el otorgamiento de la escritura, los acusados se hallaban especialmente facultados por acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios celebrada el día 1 de Diciembre de 2009, según certificación expedida por los propios acusados, en su calidad de consejeros delegados, que quedó unida a la escritura.
Eparotex se constituyó en fiadora solidaria de Tophotels en los mismos términos que Avipalca. Otras sociedades del grupo constituyeron hipoteca sobre sus bienes en garantía del mismo préstamo, cuyo fin era el de refinanciar a varias de ellas, ante las necesidades derivadas de la carga deudora que arrastraban y la disminución de ingresos por explotación de negocios a partir de 2.008.
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).- El 31 de Mayo de 2011, ambos acusados, actuando como consejeros delegados mancomunados de Avipalca,S.A. otorgaron escritura de préstamo hipotecario ante el notario D. José Ramón Rius Mestre bajo el número 641 de su protocolo, por la que Caja de Ahorros del Mediterráneo concede a Avipalca un préstamo de 2.850.000 euros, garantizado con hipoteca de un edificio denominado Hotel El Toro y Hotel Apartamentos Cabana, inscrito en el Registro de la Propiedad de Benidorm al Tomo 319, Finca 013924.
Inmediatamente después, Avipalca realizó una transferencia bancaria desde una de sus cuentas en la CAM, por importe de 2.782. 501 euros, a la mercantil Bali Boranova. La tranferencia tenia por finalidad hacer frente al pago a una entidad bancaria que había avalado a Bali Boranova y había ejecutado el aval, al tiempo de cuya constitución, el banco exigio la contra garantia de Avipalca, que se constituyó en fiadora.
Bali Boranova tiene reconocida en su contabilidad su posición deudora a favor de Avipalca por dicha transmisión.
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).- La sociedad Avipalca, cuya única o muy principal actividad económica era el arrendamiento del Hotel Cabana, desde el año 2007, tenia concertado con Tophotels, S.A. un contrato de arrendamiento de industria por el precio de 500.000 euros anuales.
En 2011, la contabilidad de la mercantil arroja, en el apartado de clientes, un saldo acreedor de 803.379 euros.
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Como...
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