STSJ Andalucía 812/2018, 18 de Abril de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:5231 |
| Número de Recurso | 1318/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 812/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 812/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1318/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 18 de abril de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1318/2016, interpuesto el Letrado Sr. Muñoz Bernal, en nombre y defensa de don Isaac, contra la sentencia nº 145/16, de 12 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA, al PA 188/15, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 12/05/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia sentencia revocando dicha resolución y declarando no ser ajustada a derecho resolución por la que se desestimaba recurso de alza da interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 2 de julio de 2014 por la Delegación del Gobierno de Melilla, de Don Isaac, pues así procede en Derecho.
El Abogado del Estado presentó escrito del 13/06/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia que desestime el recurso e imponga costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día once.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó la sentencia nº 145/16 de 12 de abril, al PA 188/15, que desestima el recurso contencioso- administrativo contra la resolución de presunta por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 7/07/14 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la devolución del ahora apelante.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Da por reproducidos las manifestaciones contenidas en la demanda, si bien, en lo referente al fundamento de derecho segundo en el que se viene a resolver el vicio de la falta de motivación alegado por esta parte que ha sido desestimado por la sentencia que recurrimos en apelación, consideramos que los razonamientos empleados por el juzgador no desvirtúan los señalados por esta parte en base a las siguientes cuestiones;
Que en relación a que no nos encontramos ante una devolución y que ésta es distinta a la expulsión, y por el que señala que "En definitiva no hay con la devolución impugnada prohibición alguna de entrada y, por ende, no existe sanción alguna merecedora de dicho nombre que necesita un procedimiento de dicha naturaleza".
En función de lo expuesto hemos de reitera lo manifestado en nuestro fundamento de derecho tercero en relación a que "La devolución se concibe como una fórmula urgente, dirigida al mantenimiento del orden jurídico perturbado ante una entrada irregular en territorio español. Esta previsión jurídica se caracteriza por disponer de una vía que excepcional la regla general "la formalización de un expediente de expulsión", pero esa regulación jurídica no puede ignorar las más elementales reglas de todo procedimiento administrativo, que ha de entenderse como un proceso contradictorio (art. 20.2 de la Ley de extranjería), gracias al cual se determina en cada caso la idoneidad o no de aplicar la medida de la devolución", cuestión esta que es objeto del recurso, al proceder la administración recurrida a la devolución de extranjeros como mi representados en los que en aplicación de la normativa vigente, lo más garantistas hubieses sido la incoación del expediente de expulsión correspondiente, y no la devolución acordada, sin que se haya sustentado ello en la motivación suficiente que exige nuestro ordenamiento jurídico.
En ese sentido, el de la motivación de por qué se acuerda directamente la devolución y no la expulsión, debe de hemos de destacar que el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho para que no produzca indefensión, que entendemos no se da en la resolución recurrida, y en consecuencia con ll e va la nulidad de la resolución impugnada, de conformidad con el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
- De la misma manera y por la que se seña la que en base a las reglas establecidas en el artículo 23 . l del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril de, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, en que establece que en aplicación del artículo 58. 3 de la Ley Orgánica 4/2000 no es necesario expediente expulsión, de conformidad a lo dispuesto en el apartado b) " los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se consideraran incluidos, estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones"
Que expuesto lo anterior, y relación a lo que es objeto del presente recurso, en relación a la demanda contenciosa interpuesta, del contenido del expediente administrativa, así como de la resolución recurrida, no consideramos que sea de aplicación la legislación referida, y seña la en la sentencia a fin de motivar la elección del expediente de devolución en lugar del de expulsión, todo el lo es así, pues corno la propia sentencia señala, y así lo hizo en su día el acuerdo de devolución, seña la que se presentó voluntariamente en dependencia policiales, por lo que consideramos que ello no constituye el supuesto de que haya sido interceptado ni e n la frontera ni en sus inmediaciones, no constando en el expediente administrativo nada más a l respecto de lo s hechos y circunstancias del mismo.
En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución, entendiendo que no consta en el expediente administrativo tales extremos, a los efectos de considerar motivada la propuesta de devolución en lugar de expulsión, que tienes un as mayores garantías jurídicas y
goza de naturaleza sancionadora, eligiendo la administración por otro procedimiento que con lleva una mayor merma de derechos.
Que todo ello se debe a que entendemos que la resolución debió de motivarse especialmente en cuanto a lo que a la racionalidad y concreción de hechos y circunstancias de la medida adoptada por la Administración tal y como exige nuestro Ordenamiento Jurídico, y que conlleva consiguientemente la indefensión de mi representado, por cuanto de la lectura de la resolución impugnada se desconocen los motivos por los que la misma decide decretar la orden de devolución en lugar de la de expulsión del territorio nacional.
- Que igualmente consideramos que siendo mi representado beneficiario del derecho a justicia gratuita, y dada las circunstancias del presente caso no ha lugar a la imposición de costas a las que ha sido condenado, solicitando que se proceda a la revocación de la misma.
A la anterior argumentación opone la parte apelada:
-La pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, que se reproducen en ésta sin ir acompañados de una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".
Por tanto, por aplicación de la doctrina invocada, consideramos que el recurso no puede prosperar, al limitarse el mismo a una mera repetición de las alegaciones formuladas en primera instancia, aunque de contrario se insista en dirigirse contra la sentencia meritada.
La sentencia desestima el recurso fijando en el antecedente 4º los siguientes he hechos probados:
CUARTO. Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y corno quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan corno hechos probados los siguientes:
1...
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