STSJ Andalucía 725/2018, 11 de Abril de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:5216 |
| Número de Recurso | 1168/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 725/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 725/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1168/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de abril de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1168/2016, interpuesto por el Letrado Sr. Pérez Pérez, en nombre y defensa de don Victoriano, contra la sentencia n º 178/2016, de 21 abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, al PA 384/15, compareciendo como parte apelada el MINISTERIO DEL INTERIOR, representado y defendido por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 25/04/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia por la que, con expresa revocación de la Sentencia recurrida, de forma subsidiaria :
-
se declare no ser conforme a derecho y en consecuencia anule la Resolución de la orden de expulsión de mi mandante.
-
se establezca la sanción de multa en la cuantía de. 301 euros, en atención a las circunstancias de mi mandante, en lugar de la expulsión.
El Abogado del Estado presenta escrito impugnando el recuro el 23/05/16, pidiendo su desestimación, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día cuatro.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia n º 178/2016, de 21 abril, al PA 384/15, que desestima el recurso interpuesto frente a la desestimación por el Ministerio del Interior, en resolución de 4/05/15, del recurso de Alzada interpuesto contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 29/01/15 que acuerda la devolución del recurrente.
.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Con fecha 29/01/2.015 se dictó por la Delegación de Gobierno de Melilla por la que se acordaba la expulsión del territorio Nacional de mi representado.
El citado acuerdo tiene como base jurídica lo establecido en el artículo 53 a) de la L.O. 4 /2000 modificada por
L.O. 8/2000 en relación con lo establecido en el artículo 57.1 del citado texto.
Que el actor fue propuesto por funcionarios de la Policía Nacional por carecer de pasaporte y visado para la entrada en territorio nacional o autorización administrativa para residir.
- Mi representado, como ya manifestó, ha venido huyendo de la situación en que se encuentra su país y se halla dentro de los supuestos del artículo 25, 3 y 4 de Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre así como el Real Decreto 2.393/2004.
Hemos de señalar que la Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 11 de Abril del 1.996 ha reconocido como causas excepcionales para la concesión de la exención de visado "El ser originario o proceder de una zona en la que exista un conflicto o disturbio de carácter bélico, político, étnico o de otra naturaleza, cuya magnitud impida la obtención de visado" o bien el no poder conseguir el visado "por implicar un peligro para su seguridad'' . Asimismo el artículo 49, 1 y 2 a ) y b) del Real Decreto 864/2001 por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en relación con el artículo 31,7 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000.
De lo anterior se deduce que la propia Administración está reconociendo que estos supuestos integran una razón suficiente para otorgar la exención de visado y para que la persona interesada no se vea compelida a regresar al país de procedencia donde existen tales circunstancias, por las consecuencias irreparables que en tales casos se puede ocasionar; por consiguiente, con mayor motivo esos mismos perjuicios deben ponderarse a la hora de efectuar una expulsión así como el pronunciamiento jurisdiccional sobre la suspensión de la resolución de salida del territorio nacional.
- Que subsidiariamente, se solicitó que para el supuesto de no revocar la resolución que se recurre, se impusiera la sanción de multa por ser menos gravosa para mi representado en lugar de la sanción de expulsión, y en atención a que tan sólo ha incumplido una cuestión administrativa, ya que tan sólo se está sancionando la falta de documentación preceptiva, sin que concurran cualesquiera otras circunstancias que agraven la situación de mi representado en cuanto al interés público.
La Administración no ha motivado porqué adopta la sanción más gravosa, en lugar de la dispuesta de forma generalizada para las infracciones como las que nos ocupa. Restituir la legalidad podría haberse llevado a cabo permitiendo que mi defendido regularizara su situación, pero no impidiendo con la sanción de expulsión toda posibilidad de regularizarla.
La parte apelada alega, en síntesis:
-Como cuestión previa, y con carácter ad cautelam, debe destacarse que el recurso de apelación no está previsto y regulado como una mera reiteración del pleito ante Tribunal distinto y superior, sino como revisión de la sentencia apelada, tendente a su depuración, por reputarla disconforme con el ordenamiento jurídico. lo cual supone necesariamente que debe ser motivada la petición que se formaliza para sustituir aquélla por
otra diferente. En este sentido, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 y 25 de junio y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que «no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contra¬ rio, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia». En el caso que nos ocupa, puede comprobarse que la contraparte que se limi¬ta a reproducir las alegaciones incorporadas al escrito de demanda; sin alegar ni un solo precepto legal que pueda considerarse vulnerado por el Juez de instancia.
Por todo ello, debe desestimarse el recurso interpuesto de contrario, para así confirmar la sentencia im¬pugnada, cuyos acertados fundamentos deben prevalecer sobre alegaciones de la contraparte que no comportan, en esencia, sino fútil reiteración del debate ya sustanciado en primera instancia.
- En todo caso, respecto a la alegación sobre desproporción de la sanción impuesta, la sentencia recurrida se ajusta a nuestro ordenamiento. La aplicación objetivizada de la medida de expulsión no es susceptible de graduación - en realidad, o se opta por la expulsión o no se opta- y las consecuencias jurídicas deriva¬ das de la misma vienen impuestas legalmente, no dejándose al órgano administrativo decisor margen de apreciación alguno, salvo en lo atinente a la duración temporal de la prohibición -entre tres y diez años-. En este sentido, la medida gubernativa decretada se ha impuesto, en este caso, en su nivel mínimo. Asimismo, el TC, en su Sentencia 2412000, de 31 de enero, declara lo siguiente: (...)
En este mismo sentido, menester se hace recordar lo disciplinado en la STS de 6 de febrero de 1998, en la que se afirma que la Proporcionalidad es, sin duda, uno de los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pero su aplicación como elemento corrector de la sanción impuesta exige que se aduzcan concretas razones que, dentro de los márgenes previstos en la norma, evidencian su falta de correlación o adecuación a la gravedad de los hechos. En el presente caso, es obvio que los argumentos esgri¬midos de adverso resultan poco convincentes a los efectos pretendidos.
Finalmente, la aplicación de la expulsión está amparada en el artículo 57 de la LO 4/00 y forma parte de la potestad discrecional de la Administración, sin que en su aplicación incurra, en absoluto, en arbitrariedad o vulneración del Ordenamiento Jurídico. En este sentido, ya la Sentencia de la Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec. 1132/2001) de 30 de noviembre de 2001 indica en su fundamento jurídico tercero: (....)
La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 se pronunció sobre la siguiente cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, declara:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la...
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