SAP Almería 186/2018, 3 de Abril de 2018
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APAL:2018:56 |
| Número de Recurso | 209/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 186/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 186/18
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ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a 3 de abril de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 209/17, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, juicio ordinario 479/15, de una como apelante, UNICAJA BANCO S.A.U., representado por el/la procurador Sr./Sra. Abad Castillo y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Pozo Gómez, frente a DOÑA Alejandra Y D. Silvio, representados por la procuradora Sra Jimenez Tapia y defendida por el letrado Sr. Linares Montoro, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
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Por sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016 dictada en el juicio ordinario 479/15 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, se estimó la demanda.
Con fecha 27 de enero de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2017 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 3 de abril de 2018.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.
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Delimitación del objeto del recurso.
La sentencia es estimatoria de la pretensión de la parte si bien la petición inicial de retroactividad de los efectos de la condena en un supuesto de cláusula suelo se limitaba a 9 de mayo de 2013. La sentencia acoge la doctrina del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y condena a la totalidad. Se discute este efecto delimitativo a partir de varios motivos que nos llevan siempre al mismo resultado petitorio en cuanto a infracción de nuestra normativa. El asunto es sustancialmente idéntico al de la misma fecha registrado con el RAC 208/2017.
Sobre la recuperación de las cantidades objeto de la nulidad.
La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17 ) viene a señalar lo siguiente: "En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017 )." Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia. En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: " En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70) ."
No obstante, en este...
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