SAP Almería 187/2018, 3 de Abril de 2018
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APAL:2018:55 |
| Número de Recurso | 208/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 187/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 187/18
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ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 3 de abril de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 208/17, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, juicio ordinario 429/15, de una como apelante D. Gerardo Y DOÑA Marisa, representado por el/la procurador Sr/Sra. Rubio y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Pardo, frente a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A. ( LIBERBANK S.A.), representado por el/la procurador Sr./Sra. Gallego y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Pérez-Yarza, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
.
Por sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada en el juicio ordinario 429/15 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, se estimó la demanda presentada sin imposición de costas.
Con fecha 20 de enero de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2017 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 3 de abril de 2018.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.
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Delimitación del objeto del recurso.
Tras la demanda presentada se produce el allanamiento de la entidad financiera. La sentencia objeto de recurso no impuso costas a la entidad demandada en una interpretación amplia (según se recoge) del allanamiento tras la contestación a la demanda. Asimismo, y tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016 el recurso se fundamenta en una ampliación de lo pedido en su día para la recuperación de todas las cantidades pagadas de más por la nulidad de la cláusula que se declara (cláusula suelo).
Sobre la recuperación de las cantidades objeto de la nulidad.
La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17 ) viene a señalar lo siguiente: "En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017 )." Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia. En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: " En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70) ."
En nuestro derecho el allanamiento, como es el caso, parte de considerar ( art. 21 LEC ) que si el mismo se hiciera en fraude de ley o supusiera...
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