STSJ Andalucía 671/2018, 26 de Marzo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 26 Marzo 2018 |
| Número de resolución | 671/2018 |
SENTENCIA Nº 671/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1580/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de marzo de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1580/2016, interpuesto por Letrado del Gabinete Jurídico de la JUNTA DE ANDAUCÍA, en nombre y defensa de la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, contra la sentencia nº 127/2016, de 5 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en el PO 78/2012, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ARCHIDONA, representada y asistida por Letrado de la Diputación de Málaga adscrito al SEPRAM, así como don Epifanio, representado por el Procurador Sr. Ortega Gil y asistido por el Letrado Sr. Cobo Burgo.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación por la Administración con escrito del 10/03/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia revocando la recurrida y estimando el recurso contencioso administrativo declare nulo o anule el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Archidona, de fecha 26 de abril de 2011, por el que se declara en situación legal de fuera de ordenación y se concede licencia de utilización para casta de aperos a D. Epifanio, en la parcela NUM000 del polígono
NUM001, Paraje " DIRECCION000 ", del término municipal de Archidona, parcela sobre la que se ha construido una vivienda unifamiliar aislada y piscina, así como otra construcción sin uso identificado.
El Ayuntamiento apelado presentó escrito de oposición a la apelación con escritos presentado el 1/07/16, exponiendo cuanto tiene por conveniente, que aquí debe darse por reproducido para pedir sentencia confirmando la apelada y con imposición de costas a la apelante
El codemandado apelado presentó escrito de oposición a la apelación con escrito de 7/07/16, exponiendo cuanto tiene por conveniente, que aquí debe darse por reproducido para pedir sentencia por la que, con desestimación del recurso planteado de contrario se confirme la Sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos con expresa condena en costas a la parte apelante.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiuno.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA dictó la sentencia n º 127/2016, de 5 de febrero, en el PO 78/2012, que desestima el recurso interpuesto por la ahora apelante frente al Decreto del Ayuntamiento de Archidona de fecha 26 de abril de 2.011 que declara en situación legal de fuera de ordenación y concede licencia de utilización para caseta de aperos a Don Epifanio en la parcela NUM000 del polígono NUM001, Paraje " DIRECCION000 ", del término municipal de Archidona.
La Administración apelante alega, en síntesis:
- La Sentencia de instancia desestima el recurso al considerar falta de prueba por esta parte sobre las construcciones realizadas en la parcela, de que se trate de una vivienda unifamiliar aislada, y sin que se justifique la fecha de construcción, ni que no es una construcción para aperos. Por lo que considera que no es posible realizar ningún análisis jurídico de la conformidad a derecho del acto impugnado. Por lo que, sin más, desestima la demanda.
Con el debido respeto entendemos que yerra la Sentencia en su planteamiento y en sus conclusiones.
- Aún si se aceptaran los argumentos de la sentencia sobre la prueba, habría de decirse que sí podría y debería hacer una análisis jurídico sobre la conformidad a derecho del acto impugnado, por cuanto que, como ya señalábamos en nuestra demanda, si realmente lo construido es una caseta de aperos, la situación legal de la misma no podría ser la de fuera de ordenación, puesto que estaría permitida y ajustada a derecho, conforme al régimen urbanístico del suelo. Y si no es ajustada, no cabría la situación ni de fuera de ordenación, ni de asimilada a fuera de ordenación al tratarse de suelo especialmente protegido (como ya decíamos en la demanda y expondremos a continuación) .
Por lo que no tiene sentido la resolución dictada (Decreto impugnado), incurriendo en incongruencia, declarando fuera de ordenación algo que nunca podría ser fuera de ordenación, y en consecuencia debería ser anulada .
- Pero es que además entendemos que tampoco es ajustado a derecho el planteamiento y conclusiones de la Sentencia sobre la prueba, en relación con la existencia de una vivienda y sobre si es caseta de aperos.
La sentencia se basa en un supuesto déficit probatorio por esta parte. Al respecto cabe decir:
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- La propia contradicción en que incurre el Decreto, ya que si es caseta de aperos, no quedaría como fuera de ordenación. Lo que induce a pensar que lo construido no es solo una caseta de aperos.
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- Se han aportado pruebas indiciarias y suficientes:
*Son prueba indiciaria suficiente los informes de los inspectores, con sus fotografías en las que puede apreciarse que no parece una caseta de aperos. Además con el iter temporal de las ortofotografías, puede comprobarse cómo se ha ido construyendo más edificaciones, y no es una sola la edificación, y la ubicada en el espacio inicialmente ocupado tampoco coincide con la originaria.
*La Sentencia afirma que la única prueba aportada son dichos informes, sin embargo con la demanda acompañamos también (doc. 2.1 a 2.5) información de la oficina virtual del catastro, que es obviada por la Sentencia. Prueba suficientemente relevante. Así consta que en el catastro figuran tres elementos constructivos (como afirma esta parte) y no uno (como considera la sentencia) y consta que el uso del principal elemento constructivo es Vivienda. Además, frente a lo que dice la Sentencia de ausencia de mediciones, también constan las superficies de dichos elementos: vivienda 68 m2; deportivo 18 m2; y almacén 17 m2.
Para valorar esta prueba conviene recordar el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, y en concreto a La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE 5 MARZO 2011. ENTRADA EN VIGOR: 6 MARZO 2011) que ha dado nueva redacción al artículo 3 :
l. La descripción catastral de los bienes inmuebles comprenderá sus características físicas, económicas y jurídicas, entre las que se encontrarán la localización y la referencia catastral, la superficie, el uso o destino, la clase de cultivo o aprovechamiento, la calidad de las construcciones, la representación gráfica, el valor catastral y el titular catastral, con su número de identificación fiscal o, en su caso, número de identidad de extranjero.
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La certificación catastral descriptiva y gráfica acreditativa de las características indicadas en el apartado anterior y obtenida, preferentemente, por medios telemáticos, se incorporará en los documentos públicos que contengan hechos, actos o negocios susceptibles de generar una incorporación en el Catastro Inmobiliario, así como al Registro de la Propiedad en los supuestos previstos por ley Igualmente se incorporará en los procedimientos administrativos como medio de acreditación de la descripción física de los inmuebles.
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Salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos
pronunciamientos jurídicos prevalecerán los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos . »
Y aquí no ha habido ninguna prueba en contrario, pese a la facilidad que para ello tendrían el demandado y sobre todo el codemandando (como indicaremos más adelante).
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- Conviene destacar que esta parte no puede hacer ni aportar más prueba, al no tener acceso al interior de la finca, pero no podemos dejar de hacer referencia a la facilidad de la prueba para la parte demandada y especialmente codemandada, para desvirtuar no ya los indicios, sino el contenido del catastro (sobre el que no dice nada la Sentencia) pues bastaría un acta reflejando el contenido o permitir el acceso. Podrían acreditar fácilmente que no hay vivienda y que todo es caseta de aperos, con sus útiles y distribución. Ante ello, y conforme a la doctrina sobre la facilidad de la prueba, estimamos que es más que suficiente la aportada por esta parte para considerar acreditada la existencia de la vivienda.
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- Pero es que además, ya existió un pronunciamiento judicial de la propia Sala ante la que comparecemos, en sentencia TSJA (MA) 12 / 02 / 14, que confirmó el auto de medidas cautelares en este mismo procedimiento, que valorando no ya la prueba aportada con la demanda, sino sólo la aportada con el escrito de interposición llegó a la conclusión de que había una vivienda, F.D 5º in fine: ' .. y, el Juez aquo recoge, que aunque el acuerdo municipal aluda a una caseta de aperos de las pruebas aportada se deduce que se trata de una vivienda y una piscina, así como otra construcción aneja. Es decir un suelo que la LOUA, en su articulo 46, y las NNSS de...
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