STSJ Andalucía 463/2018, 12 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:5456 |
| Número de Recurso | 440/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 463/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 463/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. ORDINARIO Nº 440/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 12 de marzo de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 440/2016 sobre canon por ocupación de dominio público marítimo terrestre, interpuesto por Alimentos del Mar del Sur, S.L., representada por Dª Claudia González Escobar y defendida por D. Carlos Sanmartín Muñiz, figurando como parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional, representado y defendido por el Abogado del Estado y siendo la cuantía de 17.883,61 euros.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 15 de junio de 2016 Dª Claudia González Escobar, en representación de Alimentos del Mar del Sur, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 29 de marzo de 2016, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas 2941/2014 y 2942/2014, el cual fue admitido a trámite por Decreto de 18 de julio, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.
El 4 de octubre de 2016 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el 12 de diciembre de 2012 la Dirección General de Pesca y Acuicultura de la Junta de Andalucía, previos los informes oportunos, autorizó a la recurrente el
cultivo del mejillón en la zona "Puerto de Caleta-Vélez Parcela 2" situado en el término municipal de Vélez Málaga, siendo la ocupación autorizada sobre 630.218,70 metros cuadrados de la lágrima de agua; otorgada la autorización para el cultivo de mejillón en 15 bateas flotantes, con una limitación de la producción total a
1.425 toneladas anuales máximas, la explotación había de dar comienzo en los seis meses siguientes a la finalización de cada una de las fases de obras, a cuyo término el titular había de informar a la Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente del acta de reconocimiento final y del comienzo de la explotación; el 31 de mayo de 2013 se solicitó que se acometiera una nueva determinación de los vértices de la concesión, al haberse declarado desde el 11 de octubre de 1996 reserva de uso a favor del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación para la instalación de un arrecife artificial en la zona y existir solapamiento entre la autorización para el cultivo del mejillón y la aludida reserva en una superficie marítima de 37.486,78 metros cuadrados, siendo estimada dicha solicitud el 24 de julio de 2013; solicitada la devolución de ingresos indebidos por el canon abonado en los ejercicios 2012 y 2013 la petición fue denegada, siendo igualmente desestimadas las reclamaciones económico administrativas interpuestas contra las resoluciones denegatorias de la devolución de ingresos indebidos; cuando no hay hecho imponible, sin embargo, por falta de ocupación del dominio público marítimo terrestre, no hay obligación de satisfacer el canon, como se expone en la misma Sentencia que cita el Tribunal Económico Administrativo en la resolución desestimatoria de las reclamaciones, siendo que la Administración otorgante conocía o debía conocer la reserva demanial preexistente, no habiéndose producido la ocupación o el aprovechamiento por causas no imputables a la voluntad del titular de la concesión.
Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución impugnada declarando el derecho de la recurrente a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas, con imposición a la Administración demandada de las costas procesales.
Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando el Abogado del Estado en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la pretensiones deducidas de contrario y a interesar la desestimación del recurso, resumidamente, por venir marcado el inicio del devengo del canon por el otorgamiento inicial y mantenimiento anual de la concesión o autorización, ya que este supone un uso exclusivo y excluyente del dominio público en favor del concesionario respecto de terceros, uso exclusivo que justifica que, se produzca o no ocupación de los terrenos, el canon debe ser abonado, no pudiendo trasladarse a la Administración concedente el riesgo empresarial por falta de estudio y previsión de los terrenos en que se proyectó el ejercicio de la actividad, al otorgarse la concesión siempre bajo el principio de riesgo y ventura y no constando acreditado que la Administración estatal impidiera de forma alguna la ocupación de la porción que dice pudiera estar afectado por el uso del propio Estado.
No habiendo solicitado las partes ni reputando pertinente la Sala acordar de oficio el recibimiento del pleito a prueba ni trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2018.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho y anule la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 29 de marzo de 2016, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas acumuladas 2941/2014 y 2942/2014, interpuestas contra la denegación de la solicitud de abono de ingresos indebidos por importes de 15.874,90 euros y de 2.098,71 euros en pago del canon por aprovechamiento de dominio público marítimo terrestre correspondiente a los ejercicios 2012 y 2013, habiendo quedado incontrovertidos en la presente litis los siguientes hechos de relevancia para la resolución de las cuestiones aquí suscitadas:
-
El 12 de noviembre de 2012 la Dirección General de Pesca y Acuicultura de la Junta de Andalucía, previa la sustanciación de los oportunos trámites, autorizó a Alimentos del Mar del Sur, S.L. el cultivo del mejillón en la zona "Puerto de Caleta-Vélez Parcela 2" con ocupación de 630.218,70 metros cuadrados de la lámina de agua y mediante la colocación en dicha Parcela 2 de 15 bateas flotantes.
-
La superficie cuya ocupación fue autorizada coincidía parcialmente con la reserva de uso declarada por el Consejo de Ministros desde el 11 de octubre de 1996 a favor del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación para la instalación de un arrecife artificial, siendo la superficie de solapamiento de 37.486,78 metros cuadrados.
-
Instada por Alimentos del Mar del Sur, S.L., al percatarse de la anterior circunstancia y con fundamento en dicha parcial coincidencia, una nueva determinación de los vértices de la concesión, la solicitud fue estimada por resolución de la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 24 de julio de 2013, que determinó una nueva superficie de cultivo de 521.060,09 metros cuadrados.
Como es sabido la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas somete la utilización del dominio público marítimo terrestre a dos regímenes distintos: cuando el uso es común general y normal, en los términos que expresa el artículo 31.1 del referido Cuerpo legal, el uso es libre, público y gratuito; por el contrario cuando la utilización del mar o su ribera es especial, privativa o anormal se requiere inexcusablemente alguno de los títulos de ocupación que enumera el apartado 2 del mismo artículo. Concretamente esa utilización del dominio público marítimo terrestre que no es libre por requerir la realización de obras o instalaciones o por reunir especiales circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad está sujeta por la Ley de Costas a cuatro tipos o modelos de intervención administrativa: la reserva de porciones demaniales, su adscripción, su concesión o su autorización.
Por lo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba