STS 1395/2018, 19 de Septiembre de 2018

En el recurso contencioso-administrativo núm. 488/2015 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, con fecha de 12 de julio de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AGRUPACIÓN DE EMPRESAS AERONÁUTICAS DE ANDALUCÍA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ybarra Bores y defendida por Letrado, contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero que anulamos, con condena al pago de 611.336, 88 euros con sus intereses legales. Con imposición de costas a la Administración demandada hasta un importe máximo de 600 euros

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La Letrada de la Junta de Andalucía, presentó con fecha 7 de septiembre de 2016 escrito de preparación del recurso de casación.

La Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, acordó por diligencia de ordenación de fecha 23 de septiembre de 2016 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 21 de diciembre de 2016 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó dicte sentencia por la que estimando el nuestro, case y deje sin efecto la sentencia de 12 de julio de 2016 de conformidad con lo señalado por dicha parte.

La Procuradora de los Tribunales Dª Olga Elena Coca Alonso en representación de la Agrupación de Empresas Aeronáuticas de Andalucía, S.L., compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por auto de fecha 5 de abril de 2017 :

1º) Declarar la inadmisión de los motivos segundo y tercero del recurso de casación nº 2911/2016 interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía contra la sentencia de 12 de julio de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª, Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que estima el recurso nº 488/2015 .

2º) Admitir a trámite los motivos primero y cuarto del expresado recurso de casación.

3º) Y para la substanciación de los recursos remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, conforme a las normas de reparto de asuntos. Sin costas

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Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación procesal de la Agrupación de Empresas Aeronáuticas de Andalucía, S.L., parte recurrida, presentó en fecha 13 de junio de 2017 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso interpuesto en nombre de la Junta de Andalucía, con expresa condena en costas a la recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 11 de septiembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar el acto.

La sentencia de instancia y la cuestión litigiosa.

La Junta de Andalucía recurre en casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha de 12 de julio de 2016, estimatoria del recurso núm. 488/2015 , interpuesto por la Agrupación de Empresas Aeronáuticas de Andalucía, S.L., contra la inactividad frente a la solicitud de liquidación y pago de la ayuda de subvención concedida (expediente NUM000 de concesión de ayuda de subvenciones para el desarrollo de acciones de formación), de acuerdo con lo previsto en la orden de 23 de octubre y resolución de 20 de diciembre de 2010 de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía

Según recoge la sentencia, la parte demandante expone en su demanda los siguientes antecedentes, que no resultan discutidos:

1) el 20 de diciembre de 2010 le fue concedida una subvención por importe de 2.445.347,50 euros destinado a cubrir los gastos de ejecución de acciones formativas;

2) de esa cantidad, se abonaron 1.834.010, 62 euros en el momento de la concesión de la subvención, mientras que el resto se pagaría tras la justificación de los gastos;

3) el 15 de noviembre de 2012 se procedió a la entrega de la justificación de los gastos que conllevó la realización de las acciones formativas y se solicitó la liquidación y pago de la ayuda concedida;

4) ante el requerimiento de información que le fue realizado, aportó dicha documentación en el plazo pertinente solicitando la continuación de la tramitación del expediente, liquidación y pago del resto de la ayuda, que no se ha producido por la Administración demandada.

A juicio de la demandante tanto la orden como la resolución de concesión avalan su pretensión, habiendo incumplido la Administración la obligación de liquidar, por lo que interesa que condene a la Administración al pago de la cantidad reconocida como importe de la subvención, con inclusión de los intereses legales.

La sentencia recoge en el fundamento de derecho tercero que la Administración demandada pide en su escrito de conclusiones la suspensión del recurso contencioso- administrativo por la existencia de una cuestión prejudicial penal, cuyo conocimiento está excluido del orden jurisdiccional contencioso administrativo. Invoca los artículos 4.1 y 5.1 de la LJCA en relación con el 3 a) de la misma y 3 de la LECr, 10.2 de la LOPJ y 40 de la LEC.

Y la sentencia razona sobre dicha cuestión prejudicial, rechazando la suspensión solicitada:

Alega que el expediente de subvención del que trae causa la reclamación de cantidad está siendo objeto de investigación en las Diligencias Previas 966/2014 Juzgado de Instrucción nº 6 y la decisión del Tribunal penal en la resolución del recurso es indiscutible, pues la estimación del presente recurso podría dar lugar a que se obligue a la Administración al pago del resto de una subvención que puede ser declarada delictiva en la jurisdicción penal.

Sin embargo, la existencia de la causa de prejudicialidad penal de la que no se puede prescindir para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de aquélla debe ser acreditada junto a la concurrencia de las circunstancias que avalan la suspensión por quien la solicita y, como alega la recurrente, la Administración que está personada como acusación particular en dichas diligencias penales no aporta dato alguno en que basar lo argumentado.

No es posible así apreciar la concurrencia del anterior motivo con el fin de resolver la suspensión del presente proceso, pues no se ha acreditado que la entidad que reclama en este el pago esté siendo investigada por esta concreta acción formativa y aunque estuviera incluida en la macrocausa de los cursos de formación, la decisión que en su día se pueda adoptar por la Jurisdicción Penal no se constituye en presupuesto del contenido de la sentencia de fondo de este proceso contencioso, donde se enjuicia el incumplimiento e inactividad de la Administración en la liquidación y abono de la subvención por ella concedida, permaneciendo intactas las facultades de comprobación y de recuperación de lo indebido en el caso de incumplimiento de la beneficiaria de las condiciones o requisitos impuestos en la normativa reguladora y resolución de concesión, por lo que no concurren los presupuestos exigidos en el art. 40 LEC para acordar la suspensión

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Y, en cuanto al fondo del asunto, recoge el fundamento de derecho quinto:

En cuanto al fondo, considera la Administración que previo al pago debe existir una tarea de comprobación.

Tampoco este argumento puede ser aceptado, porque la potestad de comprobación existe siempre (dentro del plazo de prescripción del artículo 39 de la Ley General de Subvenciones ), y lo que no es de recibo que se incumpla el plazo de resolución a la que está obligada la Administración (tres meses desde la reclamación), amparándose en la facultad de comprobación previa a la liquidación, para no pagar pese a estar obligada por la Orden Reguladora y Resolución de Concesión al pago y liquidación cuando se finalice y se justifique en cuantía superior al anticipo. Dicho extremo ni siquiera ha sido cuestionado por la Administración, por lo que de acuerdo con la Orden reguladora y Resolución de concesión debió abonar dicha cantidad en el plazo de tres meses desde que se solicitó dicha liquidación y pago conforme al artículo 34 de la Ley General de Subvenciones , artículo 88 de su Reglamento. Y ello, sin perjuicio de que la Administración pueda comprobar las condiciones asumidas por el beneficiario e iniciar si procediera un expediente de minoración o reintegro en caso de incumplimiento, toda vez que no se ha enjuiciado la corrección del cumplimiento de la acción formativa subvencionada ni la suficiencia de la documentación justificativa aportada.

Así pues, acreditado el cumplimiento de las obligaciones que incumbían al beneficiario, y que la subvención fue concedida y debió ser abonada, procede ahora la condena al pago tal como se reclama

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En definitiva, la cuestión litigiosa versa pues sobre la impugnación de la inactividad frente a la solicitud de liquidación y pago de la ayuda concedida. Y debe examinarse, en primer lugar, la alegada prejudicialidad penal que la Sala a quo rechaza por falta de acreditación de la causa de la misma. Y, en segundo lugar, la realización del pago tras la comprobación material de la documentación justificativa.

Los motivos de casación.

La Junta de Andalucía invoca en su escrito de interposición cuatro motivos de casación. Adelantemos que los motivos segundo y tercero han sido inadmitidos por auto de 5 de abril de 2017 de la Sección Primera de esta Sala , por lo que no deben ser ahora examinados.

En cuanto a los motivos admitidos, ambos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA en su versión entonces vigente, son los siguientes:

1. ) Inaplicación del artículo 217.2 y 7 LEC . La sentencia recurrida yerra al conocer el fondo del asunto y no suspender el procedimiento por prejudicialidad penal por falta de acreditación de la causa de la referida prejudicialidad.

4. ) Infracción de los artículos 34 de la Ley General de Subvenciones y 88 de su Reglamento y aplicación indebida del artículo 42 de la Ley 30/1992 . No encuentra encaje legal, como se desprende de la sentencia de instancia, que se obligue a la Administración a pagar lo solicitado unilateralmente por el interesado, por no haberse pronunciado expresamente en el plazo de tres meses desde su reclamación, para después comprobar y exigir el reintegro de lo abonado si, de las labores de comprobación, se aprecian irregularidades. Así, el artículo 42 de la Ley 30/1992 que contempla el plazo de tres meses para resolver, además de haber sido aplicado indebidamente por la sentencia por cuanto, ha generado con esa aplicación indebida una consecuencia contraria a finalidad de los artículos 34 de la LGS y 88 de su Reglamento de realización del pago tras la comprobación material de la documentación justificativa.

Sobre el motivo primero: la prejudicialidad penal.

Como conocen las partes, esta Sala se ha pronunciado ya en distintos supuestos prácticamente idénticos, todos ellos a instancia de la Junta de Andalucía, y en alguno de ellos ha sido también parte la ahora recurrida -Agrupación de Empresas Aeronáuticas de Andalucía-, por lo que, por razones de coherencia y unidad de criterio, reiteramos lo que se resolvía en dichas sentencias.

Así, en sentencia de 11 de mayo de 2018 -recurso de casación núm. 280/2016 - con invocación de los artículos 10.2 de la LOPJ y 40 de la LEC , se dijo:

NOVENO.- (...) Consideramos que la decisión de la Sala de instancia, al denegar la suspensión del procedimiento, rechazando la existencia de cuestión prejudicial penal, no está correctamente motivada. En primer lugar, estimamos que los criterios de carga de prueba en que se fundamenta no se corresponden con la finalidad y naturaleza de la cuestión prejudicial penal, que está inspirada en un elemental principio de coherencia en los casos de concurrencia de varias jurisdicciones sobre unos hechos con relevancia penal. La acreditación documental que instó la parte demandada fue oportunamente solicitada y, en todo caso, debería haberse recabado el dictamen del Ministerio Fiscal que resulta imprescindible, en un caso de la complejidad que se advierte en el que es objeto de investigación. Esta conclusión se ratifica por el hecho de que la investigación penal concierne a un conjunto de empresas y entidades entre las que se encuentra la entidad recurrente, como se desprende del auto aportado. Así lo admite la resolución del Tribunal de instancia denegando la suspensión, y aunque razona que ello no demuestra que se esté investigando a la entidad demandante, lo cierto es que esta conclusión no es correcta, puesto que en el referido auto de 23 de diciembre de 2015, del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla , se hace referencia a las distintas empresas del entramado relacionado con el Sr. Victorio , concretamente las asociaciones controladas por él, denominadas AEA, HUMANITAS, INNOVA, INTECA y NATURA, entre las que se encuentra la recurrente, Asociación de apoyo al medio ambiente, que incluso en alguno de sus escritos procesales utiliza la denominación NATURA y, desde luego, no ha negado en absoluto la relación con el Sr. Victorio , al que se refiere la investigación penal, ni tampoco rechaza explícitamente que se encuentre afectada por las diligencias previas penales. Así resulta también de la copia del auto de 15 de enero de 2016 en que, con referencia al citado auto de 21 de diciembre de 2015 y al de 23 de diciembre que lo completa o aclara, se incoan las diligencias previas 74/2016 (luego acumuladas por auto de 19 de enero de 2016 a las diligencias previas 7047/2015).

El objeto de la cuestión prejudicial penal responde al designio de garantizar la coherencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, evitando que unos mismos hechos, relevantes para el enjuiciamiento en distintos órdenes jurisdiccionales, sean determinados de forma eventualmente contradictoria. Es por ello que se declara la prioridad del orden jurisdiccional penal, bajo los presupuestos que establece el art. 40.2 de la LEC . Aunque en este litigio no se cuestiona la concesión de la subvención sino la procedencia del pago sobre la base de la justificación documental de la realización de la actividad subvencionada, es obvio que de acreditarse la existencia de una actuación constitutiva de delito para la obtención de la subvención o en la aplicación de los fondos obtenidos, ello tendría, tal como establece el art. 40 de la LEC , una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto contencioso-administrativo, pues según se recoge los autos de 21 y 23 de diciembre de 2015 , consta la existencia de «[...] indicios de que buena parte de los fondos percibidos para la realización de curso en el entramado de sociedades y asociaciones vinculados al Sr. Victorio , en lugar de destinarlos a la realización de cursos para capacitarlos en orden a una posterior contratación, se simulaban contratos de trabajo con los antiguos empleados de DELPHI, existiendo además una contratación irregular, no con terceros, sino con empresas del propio grupo, subcontratación irregular que se habría realizado con la finalidad de desviar los fondos a otras empresas dificultando su seguimiento». No cabe negar que, de haberse producido esas circunstancias en la subvención concedida a la entidad recurrente, se trataría de hechos que estando relacionados con las pretensiones de la parte demandante, están sometidos al enjuiciamiento penal, cuya decisión puede ser de influencia decisiva para el enjuiciamiento que corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa.

Precisamente para pronunciarse con entera seguridad sobre el alcance de esta investigación penal, y el modo en que condiciona la resolución del litigio contencioso- administrativo, debe recabarse la documental solicitada por la parte demandada, sin que a su pertinencia sea óbice el que pudiera haber aportado otros indicios en tanto que parte personada en el procedimiento penal. Aportó un principio de prueba consistente, que trataba de ratificar con la documental pública solicitada. Y, por otra parte, resulta necesario el informe del Ministerio Fiscal por las razones ya expuestas. Estas actuaciones han de ser realizadas por el Tribunal de instancia, pues ante el mismo se planteó la cuestión prejudicial.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.1 de la LJCA procede ordenar la retrotracción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento para deliberación votación y fallo, a los efectos de que se practique la documental solicitada por la parte demandada, y, una vez cumplimentada, se recabe informe del Ministerio Fiscal sobre la existencia de cuestión prejudicial penal suspensiva La Sala de instancia decidirá con libertad de criterio sobre la eventual suspensión del procedimiento, o, por el contrario, la continuación del mismo

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En análogo sentido, sentencias de 22 de marzo de 2018 -recurso de casación núm. 92/2016- en el que precisamente era parte la Agrupación de Empresas Aeronáuticas de Andalucía , 14 de marzo de 2018 -recurso de casación núm. 336/2016 - y 11 de mayo de 2018 -recurso de casación núm. 145/2016 -.

Es cierto que en este caso no se pidió otra documental que el auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla de 23 de diciembre de 2015 que ya consta aportado con el escrito de conclusiones por la Junta, pero quedaría pendiente de solicitar el informe del Fiscal, como se recoge en todas las sentencias citadas.

Sobre el motivo cuarto: reintegro de lo abonado.

En relación con la cuestión que suscita este motivo también se han pronunciado las sentencias citadas en el anterior fundamento de derecho.

Así, por ejemplo, la sentencia de 11 de mayo de 2018 -recurso núm. 280/2016 - dice, entonces en un recurso de casación de la nueva Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, a la hora de fijar la interpretación de la cuestión que presentó interés casacional, y que resulta aplicable también en este caso:

«DÉCIMO.- Nos resta abordar la fijación de la interpretación de las normas sobre las que se configuró la cuestión de interés casacional, lo que en el presente caso resulta condicionado por el ámbito a que se ha ceñido nuestro enjuiciamiento, ya que al ordenar la retroacción de las actuaciones, no podemos abordar las cuestiones relativas a la procedencia del pago de la cantidad reclamada. No obstante, sobre estas mismas cuestiones ya nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia núm. 350/2018, de 6 de marzo (rec. cas. núm. 557/2017 ) si bien con un mayor alcance, ya que en aquel litigio no se planteó cuestión prejudicial alguna, por lo que pudimos fijar doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la inactividad de la Administración en la liquidación de la subvención, y a tal efecto declaramos entonces que:

La Administración viene obligada al abono de la subvención concedida o la cantidad parcial pendiente, una vez verificada la completitud de la justificación presentada, [...] sin que puede resultar de aplicación, para esta limitada actuación de comprobación de la justificación, el plazo de prescripción de la acción de reintegro o declaración de la pérdida del derecho a la subvención que regula el art. 39 de la LGS [Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones

(FD Décimo).

Así pues, sobre la interpretación de las normas sobre las que se configuró la cuestión de interés casacional, procede declarar que el acto del beneficiario de una subvención otorgada por acto firme de la Administración, por el que se justifica el cumplimiento de la actividad a que se obligó con el otorgamiento de la subvención, constituye una actuación a la que aquel viene obligado, que no inicia un procedimiento administrativo sujeto a un plazo máximo de resolución conforme al art. 43.2 de la LPAC (actual art. 21.3 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común ), reiterando así la doctrina jurisprudencial que ya fijamos en nuestra sentencia 350/2018, de 6 de marzo (rec. cas. 557/2017 ).

En definitiva, al ordenar la retroacción de las actuaciones, no podemos abordar las cuestiones relativas a la procedencia del pago de la cantidad reclamada.

En análogos términos, la sentencia también citada de 22 de marzo de 2018 -recurso de casación núm. 92/2016 - en la que es parte la Agrupación de Empresas Aeronáuticas de Andalucía, a la que nos remitimos.

Las costas.

Al estimarse en parte el recurso de casación no cabe hacer imposición de las costas, ex artículo 139.2 de la LJCA .

Haber lugar al recurso de casación núm. 2911/2016, interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha de 12 de julio de 2016, dictada en el recurso núm. 488/2015 , sentencia que se casa y anula.

Segundo.- Ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento para deliberación, votación y fallo, para que la Sala de instancia proceda conforme se dispone en el fundamento tercero de esta sentencia.

Tercero.- No hacemos imposición de las costas causadas en este recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.