ATS, 17 de Septiembre de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:9095A |
| Número de Recurso | 3569/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 17/09/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3569/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3569/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 17 de septiembre de 2018.
La procuradora de los tribunales Dª María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, en nombre y representación de APROFARMA (Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga), APROFASE (Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla) y CEOFA (Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección sexta) de la Audiencia Nacional contra la Resolución de fecha 19 de Diciembre de 2013 dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente R/0155/13, por la que se acordaba desestimar el recurso interpuesto frente a anteriores Acuerdos de fechas 30 de septiembre y 7 de octubre de 2013, de la Dirección de la Competencia (Subdirección de Vigilancia).
El litigio tiene su origen en una resolución del Consejo General de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la que se imponía una sanción de multa a las tres entidades recurrentes por haber incurrido en una conducta prohibida del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989), frente a la cual se interpuso recurso contencioso-administrativo el cual fue estimado parcialmente por la misma Sala y sección que dictó la sentencia aquí cuestionada, mediante una sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2011, en el recurso registrado con el número 266/2009 , en el sentido de rebajar la sanción impuesta en un 50%.
Los acuerdos que aquí se impugnan, confirmados en alzada por la Administración, indicaban la firmeza de la obligación de pago y que las resoluciones anteriores debían considerarse como carta de pago.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria en fecha 21 de diciembre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 57/2014).
La Sala de instancia, parte en su razonamiento de la existencia de la sentencia firme de la misma Sala, a la que se ha hecho referencia, dictada en el recurso 266/2009 , la cual confirmó para las entidades recurrentes la imposición de una sanción de multa por una conducta prohibida del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989), que la sentencia, al estimar en parte el recurso, redujo en un 50%.
La Sala desestima el motivo referido a la posible aplicación retroactiva de la Ley 15/2007, que las recurrentes estimaban más favorable, argumentando que la parte debió formular tal motivo al dictarse la sentencia recurrida en su día en casación -enero de 2011- cuando llevaba en vigor cuatro años la ley que ahora invoca.
Igualmente desestima la invocada prescripción de la infracción, pues cuando la multa alcanzó firmeza no habían transcurrido los plazos previstos en el artículo 12 de la Ley 16/89 y rechaza la calificación de la infracción como leve del artículo 63.3 de la Ley 15/2007 , pues considera no aplicable simultáneamente el primer texto para la fijación del importe de la sanción y el segundo para los plazos de prescripción, además de entender no subsumible la conducta en la Ley 15/2007 sino como infracción muy grave, por lo que tampoco habría transcurrido el plazo de prescripción.
Notificada la sentencia, por la representación procesal de las entidades recurrentes se ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción de los artículos 97 de la Ley 39/2015 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , 72.2 , 104.2 y 109.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa y 24 y 25 de la Constitución .
Argumentan las entidades recurrentes que contra la precedente sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 2011 , a la que ya se ha hecho referencia, que estimó en parte el recurso contra la resolución administrativa originaria, es decir, la que impuso la sanción a aquellas, fechada el día 24 de marzo de 2009, se interpuso recurso de casación, el cual, si bien fue inadmitido a trámite para las mismas, si fue admitido para la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), cuyo procedimiento finalizó en una sentencia estimatoria de esta Sala tercera del Tribunal Supremo, de fecha 24 de octubre de 2014 , que casó la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, y anuló la resolución sancionara originaria.
En consecuencia, invocan las recurrentes en su preparación los efectos frente a las mismas de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 que, estimado el recurso de casación, anuló la resolución sancionadora de la CNMC que las sancionaba, para lo que alegan, en esencia, el tenor del artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional , conforme al cual "la sentencia que declare la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas" y la jurisprudencia que lo interpreta, con cita de diversas sentencias de esta Sala tercera.
Añaden las recurrentes que la citada sentencia del Tribunal Supremo fue puesta de manifiesto ante la Sala a quo, al amparo del artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , adjuntado copia de la misma, mediante un escrito que la parte calificó como de ampliación de hechos y que la sentencia de instancia ha hecho caso omiso e ignorado por completo tales alegaciones.
En relación con tales infracciones se alega en el escrito de preparación del recurso de casación la concurrencia de la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88.3.d) de la LJCA , a emanar el acto administrativo originario recurrido de un organismo regulador cuyos actos son enjuiciados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Además, invoca la circunstancia prevista en el artículo 88.2.a) de la LJCA , por entender que la resolución que se impugna fija, ante una cuestión sustancialmente igual, una interpretación de las normas contradictoria con la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 que anuló la resolución sancionadora, y el supuesto descrito en el artículo 88.3.a) de la LJCA , por considerar que no existe jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 72.2 del mismo texto legal .
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 16 de mayo de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, la representación procesal de las entidades recurrentes, así como, en calidad de parte recurrida, el Abogado del Estado quien formula oposición a la admisión del recurso razonando, en síntesis, que la cuestión planteada y las normas que se consideran infringidas constituyen una cuestión nueva cuyo conocimiento se encuentra vedado en el ámbito casacional, a lo que añade la falta de relevancia en el fallo de las infracciones planteadas y, por último, la carencia manifiesta del interés casacional objetivo en el recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, .
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, desestima el recurso interpuesto frente a anteriores Acuerdos de fechas 30 de septiembre y 7 de octubre de 2013, de la Dirección de la Competencia (Subdirección de Vigilancia), los cuales indicaban la firmeza de la obligación de pago derivada de la resolución de fecha 24 de diciembre de 2009, mediante la que se impuso a las entidades aquí recurrentes una sanción de multa por haber incurrido en una conducta prohibida del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989).
En lo que aquí interesa, la Sala confirma el criterio de la Administración desestimando los motivos referidos a la aplicación retroactiva favorable de la Ley 15/2007, así como la prescripción de las infracciones.
En relación al escrito de preparación de las entidades recurrentes, primeramente hemos de poner de manifiesto que concurre la presunción establecida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA , pues el acto objeto del recurso contencioso-administrativo ha sido dictado por un organismo regulador de los incluidos en el citado apartado del precepto.
En efecto, el artículo 88. 3 d) LJCA establece una presunción de un cierto carácter objetivo al proyectarse sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.
No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante « auto motivado ») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo « aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia » Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:
-
) Por tal « asunto » ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
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) La inclusión del adverbio «manifiestamente » implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).
Pues bien, aplicando estas premisas al presente caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben considerarse manifiestamente carentes de interés casacional.
La parte recurrente invoca el supuesto de interés casacional descrito en el apartado a) del artículo 88.2 de la Ley de la Jurisdicción , porque la resolución que se impugna de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional fija, ante una cuestión sustancialmente igual, una interpretación de las normas contradictoria con la sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 (recurso de casación 1220/2011 ), sin tener en cuenta que el interés casacional a que se refiere el artículo 88.2.a) de la LJCA existe cuando la doctrina sentada en la sentencia impugnada contradice la de "otros órganos jurisdiccionales" , sin que pueda incluirse entre los mismos esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la medida en que si la cuestión litigiosa ya está esclarecida y resuelta por la jurisprudencia de esta Sala, no podría entonces apreciarse un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. En este sentido, afirmamos en nuestro auto de 3 de mayo de 2017 (recurso 189/2017 ), que " la regla general es que si la jurisprudencia está ya formada, el interés casacional objetivo del recurso preparado existiría únicamente si fuera necesario matizarla, precisarla o concretarla para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia" , lo que no es el caso, pues la parte recurrente en ningún momento manifiesta la necesidad de matizar o precisar la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala que invoca.
Además, y sin perjuicio de lo anterior, tampoco puede apreciarse que concurra el requisito exigido por el artículo 88.2.a) de la Ley de la Jurisdicción de que las sentencias que contienen la doctrina contradictoria se pronuncien sobre "cuestiones similares" . En efecto, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2017 , impugnada en este recurso, resolvió sobre las cuestiones planteadas por la parte recurrente, relativas a la impugnabilidad de unos requerimientos de pago efectuados en base a una sentencia de la propia Sala que había adquirido firmeza, la prescripción por aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable y la indemnización de perjuicios, mientras que la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2014 , se pronunció sobre los motivos tercero y primero del recurso de casación planteado por la allí parte recurrente, relativos respectivamente a la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y la calificación de la conducta de la Federación allí recurrente como una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , cuestiones que no guardan similitud con las planteadas en la sentencia de la Audiencia Nacional aquí recurrida.
También invoca la parte recurrente el supuesto de interés casacional del artículo 88.3.a) de la Ley de la Jurisdicción , por considerar que no existe jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción
El artículo 72.2 de la LJCA describe el siguiente supuesto de interés casacional objetivo: "Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia" , y lo cierto es que la decisión desestimatoria de sentencia impugnada no se basa en la aplicación del artículo 72.2 de la LJCA , que ni siquiera se cita en la sentencia.
En todo caso, el artículo 72.2 de la LJCA que la parte recurrente considera aplicable al caso, establece que "La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas" , y en este caso la sentencia de este Tribunal, de 24 de octubre de 2014 (recurso 1220/2011 ), delimita con precisión en su parte dispositiva el alcance del fallo anulatorio, sin que pueda extenderse a las asociaciones recurrentes.
En efecto, la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2014 , aclara en el segundo de los pronunciamientos de su parte dispositiva, el alcance de la anulación de la resolución administrativa impugnada, en la forma siguiente:
Anulamos la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 24 de marzo de 2009 en cuanto impone a la Federación Empresarial de Farmacéuticos una sanción por infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia ...
La anulación se basó en el análisis que efectuó la sentencia de la conducta individual de la parte recurrente en casación ante el Tribunal Supremo, la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), que no interviene en el presente recurso, reflejada en una comunicación o carta remitida por dicha Federación a los farmacéuticos, concluyendo su análisis este Tribunal Supremo declarando que no apreciaba en el tenor literal del texto de la carta elaborada por la FEFE pautas o criterios de actuación de comportamiento dirigidos al colectivo de farmacéuticos para la homogeneización de su comportamiento, que coarte de alguna manera su libertad frente a la rebaja de precios llevada a cabo por un determinado laboratorio (FJ 5º).
No ofrece duda, entonces, que la sentencia de esta Sala que invoca la parte recurrente anuló la resolución de la CNC de 24 de marzo de 2009, como expresamente precisa en su parte dispositiva, "en cuanto" (es decir, limitada) a la sanción por la infracción del artículo 1.1 de la LDC impuesta a la Federación Empresarial de Farmeceúticos, que no es parte en este recurso, pero su fallo anulatorio no se extiende a las sanciones impuestas a otras asociaciones distintas.
Entender lo contrario supondría precisamente incurrir en la contradicción con la sentencia de esta Sala que la parte recurrente denuncia en su escrito de recurso.
Procede, por consiguiente, declarar la inadmisión del recurso de casación, y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, para lo que la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional , establece una cantidad máxima de dos mil euros por todos los conceptos para cada una de las partes recurridas y personadas.
Por lo expuesto,
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Declarar la inadmisión del recurso de casación nº 3569/2018 preparado por la procuradora de los tribunales Dª María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, en nombre y representación de APROFARMA (Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga), APROFASE (Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla) y CEOFA (Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección sexta) de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2017 , citada en el procedimiento ordinario núm. 57/2014, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Publíquese este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
