STSJ Aragón 25/2018, 27 de Junio de 2018
| Ponente | FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS |
| ECLI | ES:TSJAR:2018:865 |
| Número de Recurso | 21/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 25/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00025/2018
COSO, 1
Teléfono: 976208356
Equipo/usuario: FCB
Modelo: 001100
N.I.G.: 50297 43 2 2017 0012151
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000021 /2018
Sobre: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: Marcelino
Procurador/a: D/Dª LAURA TOMAS SABIO
Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO JOSE SARASA SOLA
Contra: Piedad , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN
Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS
SENTENCIA NUM. VEINTICINCO
Ilmo. Sr. Presidente /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
Zaragoza a veintisiete de junio de 2018.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación seguido con el núm. 21/2018, por el delito de abusos sexuales, interpuesto por D. Marcelino , de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Tomás Sabio y dirigido por el Letrado D. Alejandro Sarasa Sola, contra la sentencia dictada con fecha 19 de marzo pasado, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Sumario Ordinario nº 44/2017, siendo recurrido la acusación particular Dª. Piedad y Segundo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Jiménez Millán y defendidos por la Letrada Dª. Carmen Alquézar Puértolas y el Ministerio Fiscal.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su Sumario Ordinario 44/2017, con fecha 19 de marzo de 2018 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos:
HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a los establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado acreditado que el acusado Marcelino , mayor de edad, y sin antecedente penales, es hermano de la abuela materna del menor Segundo , nacido en fecha NUM000 /2001, y con indiscutible ánimo libidinoso, valiéndose de la relación familiar con el menor y su familia, realizó con este último los siguientes abusos sexuales, en varias ocasiones, así el día 1 de enero de 2014, sobre las 3 de la madrugada y tras la celebración de Nochevieja, el menor acudió a dormir al domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Zaragoza, y aprovechando que su hijo Luis Enrique , con quien Segundo iba a compartir habitación, se encontraba en el baño, Marcelino entró en la habitación , y tras desnudar al menor de cintura para abajo comenzó a hacerle una felación.
Posteriormente durante los meses de enero y febrero de 2014, se produjeron otros dos episodios parecidos, así en una ocasión en dichas fechas al salir Segundo de su casa, en un día de la semana que había colegio, sobre las 15,30 horas se cruzó en la calle con el acusado, y este se fue con Segundo a casa del mismo, abriendo el portal con sus llaves, dirigiéndose hacia el ascensor, cuando el acusado le agarró del hombro, y llevándole hacia un rellano, le obligó a hacerle una felación, y al ser interrumpidos por bajar gente por las escaleras, cada uno se fue a su casa.
En la otra ocasión ambos se cruzaron en la calle, sobre las 11 de la mañana, y el acusado acompañó a Segundo a su casa, donde estaban solos, le tocó, y se hicieron felaciones mutuas, metiéndole los dedos el acusado por el ano, pero tuvo que detener su acción, por los gritos de la víctima causados por el dolor.
Cuando ocurrieron estos hechos el menor se bloqueaba y no sabía que hacer.
Posteriormente en el colegio, su primo Luis Enrique le mandaba notas diciendo que lo iba a contar, llegando Segundo a pegarle collejas, motivo por el cual la madre de su primo llamó a la madre de Segundo , para saber que pasaba entre los menores, y entonces el perjudicado le contó a su madre que Marcelino le hacia tocamientos, y después relató todo.
En la actualidad presenta una sintomatología compatible con estrés postraumático y estado de ánimo depresivo, con elevaciones de ansiedad, precisando de tratamiento psicológico
.
Y su parte dispositiva del siguiente tenor literal:
FALLO
CONDENAMOS al acusado Marcelino , en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales a un menor de 13 años de edad , con acceso carnal, y prevalimiento por parentesco, tipificado en el artículo 183.1, nº 3 , y nº 4 d) en relación con el artículo 74 del código penal anterior al actual, vigente cuando ocurrieron los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, con la libertad vigilada por un periodo de ocho años , consistente en la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima del delito, a una distancia inferior a 300 metros, artículos 192.1 , 95 , 96.3 3 ª, 105.1.a , 106.1 .e y f del Código Penal , e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años, artículo 192.3.2º del Código Penal , más el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a los representantes legales del menor Segundo , en la cantidad global de 12.000 euros por daños morales y lesiones y secuelas, más los intereses legales correspondientes.
Le abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrida, desde el día 11 de abril de 2017
.
Por la representación procesal de Marcelino , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior basándolo en los siguientes motivos, conforme consta en su escrito:
Primer motivo de apelación.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 846 bis c) letra e) de la LECrim . al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y haberse causado indefensión ( art. 24.2 CE ).
Segundo motivo de apelación.- Se denuncia por un lado:
-Infracción de precepto constitucional en base al artículo 846 bis c) letra e), derecho a la presunción de inocencia , art. 24.2 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por cuanto si el art. 181.2 CP , contiene una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario, de manera que siempre que la víctima tenga una edad inferior a los 13 años se considera que existen abusos sexuales no consentidos, resulta imprescindible acreditar fehacientemente el hecho base de que la víctima sea menor de trece años en el momento de ocurrir los hechos.
-Por otro lado se invoca infracción de Ley al amparo del art. 846 c) b) de la L.E.Criminal , por indebida aplicación de los preceptos penales del Código Penal tipificados en el artículo 183.1, nº 3 , y n º 4 d), al no haber quedado probado con suficiente certeza que el menor en el momento en que presuntamente acontecen los hechos delictivos tuviera entre doce años y seis meses y doce años y nueve meses.
Tercer motivo del recurso por infracción de ley al amparo del art. 846.c) b) de la L.E.Criminal , se denuncia la indebida aplicación de los preceptos penales del Código Penal tipificados en el artículo 183.1.nº 3 , y n º 4 d), y debiendo haber aplicado excluida la certeza de que el menor tenía menos de trece años, en aplicación del in dubio pro reo, consideramos más ajustada a derecho la calificación subsidiaria (si no se declara la absolución) de condena como autor de un delito de abuso sexual con prevalimiento del artículo 181.3 y 4.
Cuarto motivo de apelación.- Por error de hecho: infracción por aplicación indebida del art. 183.4.d) del CP , al amparo del art. 846 bis c b) de la LECrim por cuanto la Sala al estimar concurrente el prevalimiento por parentesco, tipificado en el artículo 183.1 nº 4 d) está valorando dos veces las mismas circunstancias (edad de la víctima y condición familiar del acusado)
.
Y terminaba suplicando:
1º Con estimación del primer motivo de apelación dictar sentencia absolutoria.
2º Con estimación del segundo motivo de apelación dictar sentencia absolutoria o subsidiariamente, aplicar la duda razonable a que el menor en el momento de los hechos tuviera trece años, que conduciría a la estimación del tercer motivo de apelación y condenar al acusado a la pena de 4 años de prisión como autor de un delito de abuso sexual con prevalimiento del artículo 181.3 y 4.
3º Subsidiariamente si se desestiman los anteriores motivos de apelación que se estime nuestro motivo cuarto no se estime concurrente el abuso de superioridad ni el parentesco y se le condene a 8 años de prisión, el mínimo legal establecido en el tipo
.
Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho; por su parte la acusación particular impugnó el recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 21/2018, se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 20 de junio.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.
PROBADOS
Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
La sentencia que es objeto del recurso de apelación condena al acusado, como autor de un delito continuado de abusos sexuales a un menor de trece años de edad, con acceso carnal y prevalimiento por parentesco, tipificado en el artículo 183.1, número 3 y número 4 d), en relación con el artículo 74 del Código Penal (en lo sucesivo CP), en la redacción vigente en las fechas en que ocurrieron los...
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ATS 246/2019, 24 de Enero de 2019
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