ATS, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:9025A |
| Número de Recurso | 1440/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/09/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1440/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MRT/P
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1440/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Jorge , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 6 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22.ª, en el rollo de apelación 1922/2016, dimanante de juicio de modificación de medidas 136/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de don Jorge , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador don Fernando García de la Cruz Romeral, ha sido designado por turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de doña Petra , en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 6 de junio de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 22 de junio de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 21 de junio de 2018,-muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 2 de julio de 2018, dictamina la procedencia de inadmitir los recursos interpuestos.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un motivo único -que figura como motivo 1º)- fundado en:
[...]Infracción de lo dispuesto en el artículo 146 CC , por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2015, 111/2015 y 16 de diciembre de 2014 , dicha jurisprudencia conforme a la cual, cabe la suspensión incluso de la pensión por alimentos[...]
.
El recurrente solicita en casación la suspensión del pago de la pensión de alimentos y mitad de gastos extraordinarios.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC ), porque su aplicación sólo podría conllevar una modificación del fallo si se omiten hechos declarados probados por la sentencia recurrida y se elude su ratio decidendi. El recurso de casación incurre en la expresada causa de inadmisión porque el recurrente mantiene la infracción normativa y jurisprudencial desde la base de un error cometido en la valoración de la prueba, afirmando que los ingresos que contemplan las sentencias de instancia no se adecuan a la realidad. La sentencia recurrida, desestima el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirma la dictada en primera instancia que estima parcialmente la demanda y reduce el importe de la pensión alimenticia convenida por las partes y aprobada por sentencia en pleito anterior.
El supuesto de hecho al que atiende la sentencia recurrida como resultado de la valoración de la prueba, para no suspender la obligación del demandante de pagar pensión de alimentos a su hijo menor, nacido el NUM000 de 2010, es el supuesto de un progenitor que ha salido de prisión, tuvo trabajo temporal, está percibiendo subsidio por desempleo por importe de 426 euros mensuales, sin gastos de vivienda y manutención que tiene cubiertos, teniendo la madre del menor una situación económica similar o aún más precaria. La doctrina de esta sala que recoge la sentencia de esta sala que cita el recurrente, sentencia 111/2015, 2 de marzo , determina que:
[...]ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante[...]
.
La sentencia recurrida tiene en cuenta los ingresos y gastos del recurrente, resultando inexistente el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial invocada si se respeta el supuesto de hecho contemplado para la aplicación de la consecuencia jurídica y las alegaciones del recurrente las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia de acuerdo con lo anteriormente expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Jorge , contra la sentencia dictada, con fecha 6 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22.ª, en el rollo de apelación 1922/2016, dimanante de juicio de modificación de medidas 136/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
