STSJ Cataluña 37/2018, 3 de Mayo de 2018
| Ponente | CARLOS RAMOS RUBIO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:5475 |
| Número de Recurso | 45/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 37/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN P.A. NÚM. 45/17
P.A. núm. 36/16 - Sección 6ª Audiencia Provincial de Lleida
D.P. núm. 162/16 - Juzgado de Instrucción núm. 13 Barcelona
SENTENCIA NÚM. 37
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 3 mayo 2018.
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 45/2017 formado para sustanciar los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 36/16, por la que se condena a D. Geronimo , ciudadano rumano (pasaporte núm. NUM000 ), y a D. Hermenegildo , nacional de Marruecos que reside legalmente en nuestro país (NIE núm. NUM001 ), como autores de un delito contra la salud pública. El primero de los recursos ha sido presentado por el procurador Sr. D. Ernesto Huguet Fornaguera, que actúa en la representación procesal del Sr. Geronimo , que ha sido defendido por la letrada Sra. Dª. Montserrat Salvador Cortés; y el segundo, por el procurador Sr. D. José Ignacio Gramunt Suárez, que representa al Sr. Hermenegildo , el cual ha sido defendido por el letrado Sr. D. Juan Carlos Arauzo Rojo. La representación de este segundo recurrente se ha adherido al recurso del otro condenado en el trámite de alegaciones. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación de ambos recursos.
En la actualidad, ambos condenados se encuentran en situación de libertad provisional por razón de las responsabilidades derivadas de la presente causa.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 1 septiembre 2017 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice:
"FALLAMOS: Que demos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hermenegildo y Geronimo como autores de un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.2º del CP , con la concurrencia para Geronimo de la eximente incompleta de grave adicción a las sustancias estupefacientes, a las penas siguientes:
Hermenegildo a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 150 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días.
Geronimo a la pena de 9 meses de prisión y 150 euros de multa con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria.
El pago de las costas se impone por mitad.
Provéase sobre la solvencia de los acusados. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra."
Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes, las representaciones procesales de ambos condenados han interpuesto en tiempo y forma sendos recursos de apelación al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim , y además la representación procesal de Hermenegildo se ha adherido al recurso del interpuesto por la representación de Geronimo en el trámite del art. 790.5 LECrim . Tras los razonamientos que los recurrentes han considerado oportuno exponer en sus escritos, terminan solicitando de esta Sala que se revoque la mencionada sentencia y que, en su lugar, se dicte otra más ajustada a derecho en la que se les absuelva del delito contra la salud pública.
Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, no habiendo solicitado las partes la celebración de vista del recurso y no considerándolo conveniente el tribunal, se dispuso por una providencia de 23 abril 2018 que se celebrara la deliberación, votación y fallo el día 30 abril 2018, a las 10,30 horas, día y hora en la que efectivamente tuvieron lugar en la sede del tribunal, conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.
Se aceptan como hechos probados los que constan como tales en la sentencia recurrida, a saber:
"HECHOS PROBADOS.
Se declara probado que el día 7/2/16 Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con autorización para residir en España conforme al certificado de la Comisaría General de Extranjería de 7/2/16, puesto de común acuerdo con Geronimo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de nacionalidad rumana, el cual estaba esperando en la c/ Lancaster 13 de Barcelona se acercó a Carlos Jesús a la salida de la discoteca MOOG sita en la calle Arco del Teatro, 3, de esta ciudad, al que se le ofreció anfetamina aceptando este, por lo que se dirigieron al lugar donde se hallaba Geronimo y este le entregó una bolsita conteniendo 0,512 gramos de anfetamina con una riqueza del 18,1% a cambio de 15 euros que el entregó Carlos Jesús . Acto seguido fueron identificados por agentes de la Guardia Urbana ocupando en poder del acusado Hermenegildo la cantidad de 15 euros procedentes de anteriores transacciones y en poder de Geronimo la cantidad de 15 euros y una bolsa de auto cierre que contenía nueve envoltorios en los que estaba dispuesta para la venta una cantidad de 2,266 gramos de anfetamina con riqueza del 18,8%, en total en cinco envoltorios y la cantidad de 0,298 gr. de cocaína con una riqueza del 61,3% en total en los otros cuatro envoltorios.
El gramo de cocaína está valorado en el mercado ilícito a 60 euros aproximadamente y el de anfetamina en 30 euros.
Geronimo es una persona adicta a las sustancias estupefacientes, politoxicómano crónico con afectación severa, siendo la tenencia de droga para la venta el medio para asegurarse el consumo."
Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las modificaciones de los mismos que pueda considerarse oportuno efectuar en los siguientes razonamientos.
1. La sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha condenado a Hermenegildo y Geronimo como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, conforme al art. 368.2 CP , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión en el caso del primero, respecto del cual no consideró concurrente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y a la pena de 9 meses de prisión en el caso del segundo, respecto del cual, en cambio, consideró que concurría la eximente incompleta de drogadicción a sustancias estupefacientes. A cada uno de ellos, además, se les impuso una pena de multa de 150 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo, se decretó el comiso de la droga y del dinero.
No se impuso, en cambio, la pena accesoria a la de prisión de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo al condenado Geronimo , pese a ser ciudadano comunitario.
Frente a la negativa de los acusados a admitir la comisión del delito e, incluso, que se conocieran entre sí, y a pesar de la inasistencia del comprador de la droga ( Carlos Jesús ) al juicio oral por hallarse en el extranjero, el tribunal sentenciador consideró acreditados los hechos en base al testimonio de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que los presenciaron en todo o en parte (TIP NUM002 , NUM003 y NUM004 ), unido a la aprehensión de la droga y del dinero debidamente documentada en su momento (fol. 30-35 del Rollo de instrucción).
A dichas pruebas se sumaron los dos informes sobre el pesaje y el análisis de las sustancias intervenidas a los acusados y al comprador elaborados el 8 y el 15 febrero 2016 por facultativos de Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses - INTCF (fol. 63-68 del Rollo de instrucción).
Por su parte, la apreciación de la eximente incompleta apreciada al acusado Geronimo se fundó en el informe del médico forense (Dra. Socorro ) de 3 julio 2017 aportado por la defensa al comienzo de las sesiones del juicio oral (fol. 114- 116 del Rollo de la AP), procedente de otra causa seguida contra él ante el mismo tribunal por otro delito de la misma clase en base a unos hechos cometidos el 27 enero 2016 (Rollo de P.A. núm. 14/17), causa en la que se le aplicó la misma eximente y que ha dado lugar también a otro recurso de apelación interpuesto ante esta Sala (Rollo de apelación núm. 44/2017).
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Frente a la mencionada sentencia, el recurso de apelación interpuesto en representación de Geronimo se funda en cuatro motivos en los que, después de sostener la posibilidad de afrontar en esta segunda instancia un nuevo examen de la prueba valorada en la primera a fin de dar debido cumplimiento al derecho proclamado en el Protocolo núm. 7 del CEDH, se denuncia, primero, la insuficiencia de la prueba de cargo consistente el testimonio de los agentes de policía para sustentar una sentencia condenatoria respetuosa del derecho a la presunción de inocencia; segundo, los defectos del pesaje de que adolece el informe pericial del INTCF, que lo invalidan como prueba de cargo; tercero, la operatividad del principio in dubio...
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