AAN 198/2018, 12 de Julio de 2018
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2018:1479A |
| Número de Recurso | 438/2018 |
AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00198/2018
- Modelo: N35350
C/ GOYA 14 28071 MADRID
Equipo/usuario: EBC
N.I.G: 28079 23 3 2018 0002182
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000438 /2018 0001 PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000438 /2018
Sobre: OTROS
De: NORTEGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, NED ESPAÑA DISTRIBUCION GAS, S.A.U.
PROCURADOR D. JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA, JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA
Contra : COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTE
DÑA. MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
DÑA. ANA ISABEL MARTIN VALERO
En MADRID, a doce de julio de dos mil dieciocho.
El procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en representación de las entidades NORTEGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U (NED) y de NED ESPAÑA DISTRIBUCIÓN GAS, S.A.U (NED ESPAÑA) se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo frente al Acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") de 8 de febrero de 2018,
"por el que se insta al cumplimiento del Plan Explicativo de las condiciones impuestas en las operaciones de reordenación de activos de transporte y distribución entre sociedades del grupo EDP"; y la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 22 de febrero de 2018, "sobre la operación de fusión por absorción de Nature Gasned XXI, S.L.U. por parte de Nortegas Energía Distribución, S.A.".
En el Otrosí Digo de dicho escrito solicitaba la adopción de la medida cautelar de suspensión de la eficacia de tales resoluciones, o subsidiariamente, la suspensión de la obligación impuesta a NED en la resolución de 22 de febrero de 2018, de cumplir con los ratios financieros expresados en el Plan Explicativo presentado por NED ESPAÑA ante la CNMC.
Abierta la correspondiente pieza separada, se dio traslado a la Administración demandada para alegaciones, trámite que fue evacuado por la Abogacía del Estado mediante escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2018, oponiéndose a la citada pretensión cautelar.
Mediante escrito presentado en fecha 5 de junio de 2018 la entidad recurrente solicitó la ampliación del recurso a la resolución de la CNMC de 10 de mayo de 2018, relativo a la suficiencia de las medidas propuestas por NORTEGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN para dar cumplimiento al Acuerdo de 8 de febrero de 2018 por el que se insta al cumplimiento del Plan Explicativo y la resolución de 22 de febrero de 2018 sobre la operación de fusión por absorción de NATURE GASNED XXI, S.L.U por parte de NORTEGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A; en dicho escrito se solicitaba, asimismo, la suspensión de esta resolución.
De dicho escrito se dio traslado a la Abogacía del Estado para alegaciones, trámite que evacuó oponiéndose tanto a la ampliación como a la adopción de la medida cautelar.
Por Auto de fecha 11 de julio de 2018 se ha accedido a la ampliación solicitada, así como a la tramitación acumulada del recurso frente a las tres resoluciones referidas.
Expresa la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Doña ANA ISABEL MARTIN VALERO, el parecer de la Sala.
El objeto este recurso contencioso administrativo son las siguientes resoluciones, cuya suspensión se solicita:
.- Acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") de 8 de febrero de 2018, "por el que se insta al cumplimiento del Plan Explicativo de las condiciones impuestas en las operaciones de reordenación de activos de transporte y distribución entre sociedades del grupo EDP";
.- La Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 22 de febrero de 2018, "sobre la operación de fusión por absorción de Nature Gasned XXI, S.L.U. por parte de Nortegas Energía Distribución, S.A.
.- Acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 10 de mayo de 2018 relativo a la suficiencia de las medidas propuestas por NORTEGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN para dar cumplimiento al Acuerdo de 8 de febrero de 2016, por el que se insta al cumplimiento del Plan Explicativo y la resolución de 22 de febrero de 2018 sobre la operación de fusión por absorción de NATURE GASNED XXI S.L.U por parte de NORTEGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.
Los antecedentes a tener en cuenta para centrar la pretensión cautelar de la parte actora son los siguientes:
NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U (NED) es una sociedad que venía realizando históricamente la actividad de distribución de gas natural en el País Vasco, Cantabria y Asturias, y formaba parte del grupo HIDROCANTÁBRICO en España, que a su vez pertenecía al grupo EDP.
La entidad realizó una serie de operaciones societarias de reorganización de activos, mediante las cuales NED constituye una filial 100% participada, EDP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN DE GAS, S.A.U (EDPEDG), que adquiere los activos de distribución de gas natural en Asturias y Cantabria, mediante tres operaciones de compraventa. De esta forma, NED continúa desarrollando la actividad de distribución de gas natural en el País Vasco, y EDPEDG pasa a desarrollar la actividad de distribución de gas natural en Asturias y Cantabria.
Estas operaciones de reestructuración interna se encontraban sujetas a la supervisión de la CNMC, que dictó al respecto las siguientes resoluciones:
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- Con fecha 23 de febrero de 2017, aprobó la "Resolución sobre la operación de reordenación de activos de transporte y distribución entre sociedades del grupo EDP" (TPE/DE/055/16), como consecuencia de la comunicación de toma de participaciones de NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U. (en adelante, NED)
en EDP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN GAS, S.A.U. (en adelante, EDPEDG), mediante su constitución, y la adquisición por parte de esta última de determinados activos de distribución de gas natural de NED ubicados en las Comunidades Autónomas de Asturias y Cantabria, mediante el correspondiente contrato de compraventa suscrito entre las partes el 12 de diciembre de 2016.
En dicha Resolución, se impusieron a EDP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN GAS, S.A.U. una serie de condiciones, siendo las relevantes a los efectos que nos ocupan, la condición Segunda y la Quinta:
EDP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN GAS, S.A.U. deberá mantenerse debidamente capitalizada, conforme a ratios de apalancamiento y Deuda Neta / EBITDA razonables, dentro del rango habitual de las empresas del sector de distribución de gas natural, y proporcionados al valor de los activos de distribución en Asturias y Cantabria que mantendrá en su balance. EDP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN GAS, S.A.U. deberá mantener una estructura de la deuda que sea sostenible para la sociedad, no le haga incurrir en pérdidas, y no resulte en una incapacidad de la sociedad para atender las inversiones necesarias en la actividad de distribución de gas natural, así como la operación y mantenimiento de las redes.
(...)
A fin de dar cumplimiento a las condiciones Segunda, Tercera y Cuarta de la presente Resolución EDP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN GAS, S.A. U, en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta Resolución, deberá aportar ante la CNMC un Plan explicativo comprensivo de la totalidad de los aspectos citados en las condiciones antes referidas, que deberá ser aprobado por esta Sala.
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- El 30 de marzo de 2017, la Sala de Supervisión Regulatoria aprobó la "Resolución sobre la operación de reordenación de activos de transporte y distribución entre sociedades del grupo EDP, relativa a determinados activos de distribución de gas natural de Cantabria" (TPE/DE/013/17)1, imponiendo condiciones Primera a Cuarta Idénticas, y una condición Quinta a la que se añadió un segundo párrafo para preservar que las actuaciones contenidas en el
Plan explicativo de EDPEDG no afectaran a la solvencia de NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCIÓN, S.A.U. (NED), en los siguientes términos:
"Quinta.- A fin de dar cumplimiento a las condiciones Segunda, Tercera y Cuarta de la presente Resolución EDP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN GAS, S.A. U, en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta Resolución, deberá aportar ante la CNMC un Plan explicativo comprensivo de la totalidad de los aspectos citados en las condiciones antes referidas, que deberá ser aprobado por esta Sala.
En caso de que las actuaciones contenidas en el Plan afecten a la solvencia de NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U., (sería el caso, por ejemplo, de la capitalización de EDP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN GAS, S.A.U. a través de su accionista único), deberá aportarse información sobre la estructura final de balance que resulte para dicha sociedad, y en particular, sobre su ratio de apalancamiento, y Deuda Neta/ EBITDA".
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- Por otra parte, y simultáneamente en el tiempo, NED adquiere activos de distribución de GLP canalizado a REPSOL BUTANO, que son posteriormente adquiridos por parte de una filial que constituye a efectos de cumplir los requisitos en materia de separación de actividades que impone la ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos: NATURGAS SUMINISTRO GLP, S.A.U. En relación con esta operación la Sala de Supervisión Regulatoria aprobó en fecha 9 de marzo de 2017 la "Resolución sobre operación de adquisición por parte de NED de activos de distribución de GLP canalizado a RESPSOL BUTANO, S.A". En esta resolución se pone de manifiesto, entre otros extremos que "Los ratios de apalancamiento no varían como consecuencia de la operación objeto de esta resolución".
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- El 10 de abril de 2017, tuvo entrada en el registro de la CNMC, escrito de EDP...
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