STSJ País Vasco 259/2018, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:1827 |
| Número de Recurso | 354/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 259/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 354/2018
SENTENCIA NÚMERO 259/2018
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 35/2018, de 13 de marzo de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 5/2018, derivada del recurso Ordinario 67/2018, que desestimó la suspensión del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bilbao de 11 de diciembre de 2017, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de mayo de 2017 del Concejal Delegado del Área de Planificación Urbana, que comunicó que era ilegal e ilegalizable el aparcamiento de vehículos desarrollado en la azotea del edificio sito en la C/ Carretera de Zorrotza Kastrexana nº 42, por lo que se prohibía la utilización de dicho espacio para aparcamiento, y ordenó el cese inmediato de la actividad de aparcamiento y la retirada en plazo de 48 horas de todos los vehículos depositados en la azotea, con la advertencia de adoptar las medidas disciplinarias pertinentes.
Son parte:
- Apelante : Inmuebles y Promociones Nervión S.A., representada por la Procuradora Dª. Idoia Malpartida Larrinaga y dirigida por el Letrado D. Jon Saiz Pradana.
- Apelado : Ayuntamiento de Bilbao, representado y dirigido por Letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Bilbao.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Inmuebles y Promociones Nervión, S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y revoque el auto objeto de apelación y acuerde de la suspensión cautelar del acuerdo municipal impugnado. Todo ello con absolución de costas impuestas a la parte apelante y con condena en costas a la parte recurrida.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Por el Ayuntamiento de Bilbao en fecha 19 de abril de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de apelación formulado por la parte actora, y confirme el Auto recurrido en sus propios términos, con imposición de costas a la apelante.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/05/18, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Inmuebles y Promociones Nervión S.A. recurre en apelación el Auto nº 35/2018, de 13 de marzo de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 5/2018, derivada del recurso Ordinario 67/2018, que desestimó la suspensión del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bilbao de 11 de diciembre de 2017, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de mayo de 2017 del Concejal Delegado del Área de Planificación Urbana, que comunicó que era ilegal e ilegalizable el aparcamiento de vehículos desarrollado en la azotea del edificio sito en la C/ Carretera de Zorrotza Kastrexana nº 42, por lo que se prohibía la utilización de dicho espacio para aparcamiento, y ordenó el cese inmediato de la actividad de aparcamiento y la retirada en plazo de 48 horas de todos los vehículos depositados en la azotea, con la advertencia de adoptar las medidas disciplinarias pertinentes.
Ello porque el uso no se ajustaba al PGOU, ni a las condiciones de la licencia para la reforma y adaptación del edificio del año 2005, no habiéndose autorizado nunca el citado aparcamiento de vehículos.
Además requirió para que en el plazo de 15 días se presentara comunicación previa de actividad clasificada para la actividad de aparcamiento provisional de 35 camiones en la zona asfaltada del citado inmueble, exigiendo que se aportara junto a la documentación que se señalaba en el anverso, renuncia notarial al incremento a todo valor añadido o incremento de valor de expropiación y/o indemnización que pudiera derivarse de los usos de las actividades y obras proyectadas, señalando que debería quedar comprendido en la renuncia entre otros conceptos todas las obras y cualquier tipo de mejora incorporada al inmueble, instalaciones de todo tipo, fijas o móviles incorporadas, así como al edificio, gastos e indemnizaciones derivadas del cese del negocio o traslado forzoso del mismo, etc.
Ello, asimismo, con advertencia de adoptar en caso de incumplimiento las medidas disciplinarias pertinentes.
El Auto apelado .
Tras recoger en el FJ 1º las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, razonó la desestimación de la suspensión en el FJ 2º, del tenor que sigue:
> .
El Auto apelado impuso las costas a la solicitante de la medida cautelar, fijándose en la cantidad de 50 euros, justificado, como recoge el FJ 3º, con remisión al art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, y plasmando la limitación a la citada cantidad de 50 euros por todos los conceptos, a la vista de la escasa actividad procesal desplegada.
El recurso de apelación.
Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el Auto recurrido y acordar la suspensión cautelar interesada.
Enlazando con lo que ya se trasladó ante el Juzgado, el recurso de apelación incorpora tres alegaciones básicas para soportar lo que ante la Sala pide.
-
- En primer lugar, defiende que concurre el periculum in mora e irreparabilidad de los eventuales perjuicios que se ocasionen.
Precisa que el Auto apelado no se pronuncia acerca de la existencia del denominado periculum in mora, señalando que los perjuicios que se alegaron, como de difícil reparación, en modo alguno se desvirtuaron.
Se refiere a situación jurídica irreversible, porque no solo es una cuestión económica sino también de difícil o imposible reparación.
Precisa que se está ante un inmueble en zona carente de aparcamientos, por lo que se estaba dotando de un servicio necesario a dicha parte del municipio, que de desaparecer podría perjudicar severamente, tanto a la apelante como a la zona en cuestión.
Señala que, por ello, ejecutar la decisión municipal, además de suponer un coste económico extraordinariamente elevado para la apelante, supondría eliminar un servicio necesario para la zona.
Destaca que tras el cese se perderá la finalidad legítima del recurso, porque de declararse la nulidad de los actos recurridos la orden de cese dejaría de existir en la vida jurídica y, sin embargo, el uso de aparcamiento podría no volver a llevarse a cabo por la ejecución de actos nulos, situación a la que se dice sería difícil regresar, además de los perjuicios causados.
Incluso alude, en este ámbito, a que el cese del uso de aparcamiento podría generar que no volviese a funcionar jamás, por la dificultad de aparcamiento de la zona, porque en el caso de una hipotética sentencia favorable, una vez llegado a esa fecha, los usurarios podrían haber buscado y encontrado un nuevo aparcamiento y no volver al actual, por lo que se dice que la medida cautelar permitiría conservar la situación actual en tanto se resuelva en sede judicial sobre la validez de los actos recurridos.
-
- En segundo lugar razona sobre la inexistencia de grave perturbación a los intereses generales y de tercero, derivados de la medida cautelar.
Precisa que tampoco el Auto apelado se pronuncia en relación con ello.
Señala la apelante que en la ponderación de intereses deben prevalecer los que por ella se defienden, porque no se devengarían perjuicios para el interés general ni para terceros, reiterando lo que trasladó en primera instancia, que se estarían realizando con toda normalidad en las azoteas de diversos tipos de edificio del municipio de Bilbao desde hace años, con remisión al uso de ocio y recreo en edificios residenciales, usos deportivos en equipamientos escolares, usos de aparcamiento en las azoteas de los hoteles, con remisión a varios de ellos, como en el Centro Azkuna, el uso de helipuerto en la Torre Iberdrola, etc., considerando que no se perturba con ello los intereses generales, ello con remisión a la justificación documental.
Insiste la apelante en que en la zona en cuestión no existen aparcamientos que cubran las necesidades, y se estaría llevando a cabo un uso que no perturba ningún interés y beneficia a la zona.
Respecto a la alegación que trasladó el Ayuntamiento de hacer cumplir el PGOU, defiende la apelante que el uso era compatible y no se está incurriendo en ninguna prohibición.
-
- En tercer lugar insiste en que se da fumus boni iuris .
Precisa que, además, se trata de un criterio secundario en relación con la limitación que presenta en este trámite, porque se ha de operar sin prejuzgar el fondo del asunto.
En este ámbito recuerda lo que se pretende en el pleito principal, la nulidad de las resoluciones municipales.
Habla de lo que ya se trasladó, insistiendo en que se causó indefensión...
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