STSJ Comunidad de Madrid 405/2018, 7 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2018:6235 |
| Número de Recurso | 898/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 405/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0019034
Recurso de Apelación 898/2017
Recurrente : D./Dña. Luciano
PROCURADOR D./Dña. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 405/2018
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 7 de junio de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación, número 898/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por don Luciano, representado por el Procurador don Luis Gómez López- Linares y dirigido por la Letrado doña María Teresa Elena Luengo Salazar, contra la sentencia dictada en fecha de 13 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 26 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 408/2015 de su registro.
Es parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Luciano interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 25 de agosto de 2015 por la Delegación del Gobierno en Madrid, mediante la que se acordó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un
período de 5 años, por las causas previstas en los artículos 53.1.a ) y 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
En fecha de 13 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 26 de los de Madrid dictó sentencia desestimatoria del recurso en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 408/2015 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, don Luciano interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que formalizó su oposición al mismo solicitando la desestimación del recurso de apelación, por resultar conforme a derecho la sentencia impugnada.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 6 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sala.
Don Luciano, nacional de Colombia, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 13 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 26 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 408/2015 de su registro, que desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de 25 de agosto de 2015 de la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por las causas previstas en los artículos 53.1.a ) y 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Los preceptos citados consideran causas de expulsión, respectivamente, la estancia o residencia irregular en nuestro país, así como que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
En los puntos 1 y 3 del apartado de Hechos de la resolución de la Delegación del gobierno en Madrid de 25 de octubre de 2015 se recoge lo que sigue:
"1.-El día 05/05/2015 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Centro Penitenciario de Madrid VII- Extremera, donde se encuentra vd internado, cumpliendo condena por Sentencia nº 19/13 por la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la pena de 3 años de prisión, en Sentencia 19/13, comprobando asimismo que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia residencia legal en España.
-
- En el plazo concedido al efecto no se ha presentado escrito de alegaciones, no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país. Constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al figurar le reseña por tráfico de drogas y blanqueo de capitales que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España. Además de su estancia irregular en España, en el momento de su detención estaba indocumentado y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, desconociéndose cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Extranjería citada".
La sentencia de instancia rechazó el motivo de impugnación relativo a la vulneración del artículo
6.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, por no haber sido asistido por Letrado de su elección y habérsele impuesto uno de oficio, con el argumento de que el escrito de alegaciones se formuló por el Letrado de la elección del interesado y que, si no se incorporó al procedimiento administrativo, fue por causa exclusivamente imputable a la parte que no se cercioró de enviarlo al número de fax correcto, lo que estaba a su alcance, de donde concluye que no se le produjo indefensión alguna.
Señaló asimismo que, no obstante estar casado el recurrente con una ciudadana española, no resultaba de aplicación al caso el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sino el régimen general de extranjería por cuanto que, para la aplicación de las normas especiales de expulsión previstas en el artículo 15 del mismo, se precisa
que el interesado haya adquirido previamente el derecho de residencia permanente en España al amparo del citado Real Decreto, lo que no ha sido el caso, al encontrarse don Luciano en situación de estancia irregular en España.
En lo atinente a la antedicha infracción, la sentencia apelada se atuvo a la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resolvió una cuestión prejudicial relativa a la interpretación de nuestro derecho nacional a la luz de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, y al principio de primacía del derecho de la Unión, argumentando lo que sigue en su fundamento jurídico sexto:
"Pues bien, en el presente caso el recurrente alega que tiene arraigo familiar, siendo esposo, padre y abuelo de ciudadanas españolas, que convive con ellas, y que ha tenido buena conducta en prisión y en libertad provisional, lo cual justificaría la sustitución de la expulsión por la multa.
Pero tampoco puede olvidarse que del informe de antecedentes policiales de esta persona, resulta que le consta una reseña por tráfico de drogas de 18 de marzo de 1993 y una reseña por blanqueo de capitales de 12 de enero de 2003.
Asimismo obra en el EA (folios 7 y ss.) una Sentencia de 25 de junio de 2013 de la Sección 2ª de la Sala Penal de la AN dictada en Sumario 134/2010 por la que se le impuso al recurrente, como autor de un delito de tráfico de drogas del apartado I) (delito contra la salud pública de los artículos 368.1, inciso 1°, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia ( art. 369.5.a) del Código Penal )), con la referida atenuante (atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 en relación con el 21.4 C.P ., que se apreció como muy cualificada), a la pena de 3 años de prisión con sus accesorias legales, multa de 68.000 euros con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y las costas.
En dicha Sentencia consta que el ahora recurrente había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 15 de julio de 2.004 de la Sección 4ª de la Audiencia Nacional a la pena de 4 años de prisión por un delito de receptación y con otros antecedentes penales por tráfico...
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