SAP Barcelona 461/2018, 19 de Junio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Junio 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 461/2018 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120070021763
Recurso de apelación 1316/2017 -E
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 351/2014
Parte recurrente/Solicitante: Mariano
Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader
Abogado/a: Ana Maria Folch Segu
Parte recurrida: Valle
Procurador/a: Guillermo Providel Franco
Abogado/a: Francina RIBA BLANCH
SENTENCIA Nº 461/2018
Barcelona, 19 de junio de 2018
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Ana Maria García Esquius
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 14-6-2017 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: "Desestimo totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Mariano contra Dª. Valle, manteniendo las medidas definitivas contenidas en la sentencia de fecha 11 de noviemebre de 2010 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Rollo de Apelación 1051/2009 que ratificaba en parte la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2009 enlos autos de Juicio verbal de Divorcio
1051/2009 de este Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000, y ratificada por la STSJC de fecha 29 de febrero de 2012, en procedimieneto de Recurso de Casación 17/201.
Sin expreso pronunciamiento en costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 5-6-2018.
Pretensiones y antecedentes.
La sentencia apelada ha desestimado las pretensiones de modificación de medidas ejercitadas por el Sr. Mariano . En la demanda se solicitaba la guarda paterna de la hija mayor del matrimonio, Celia en situación de incapacidad total con potestad rehabilitada; subsidiariamente se solicitaba la guarda compartida por quincenas y el pago de los gastos mediante la aportación de la misma cantidad por cada progenitor; solicitaba también la extinción de la pensión de alimentos de la hija Covadonga y la extinción de la pensión compensatoria.
La sentencia de separación de 23-11-2004 fijó una pensión de alimentos de 1.500 euros para cada una de las hijas (3.000 euros en total) y una pensión compensatoria a favor de la Sra. Valle de 2.500 euros. En el procedimiento de divorcio la sentencia de esta Sala de 11-11-2010 fija la cantidad de 1.200 euros como pensión de alimentos para cada hija y la cantidad de 1.800 euros como pensión compensatoria para la Sra. Valle . Del contenido de las resoluciones judiciales dictadas con anterioridad a este procedimiento se deriva claramente que la determinación de la cuantía de las pensiones ha obedecido a la convicción probatoria que el Sr. Mariano ha mantenido un nivel de ingresos muy superior a los que alegaba en cada procedimiento atendidos los gastos que afrontaba, el patrimonio adquirido durante el matrimonio y la confusión en cuanto a su participación en diferentes mercantiles, habiendo merecido especial reproche que diera un trato económico diferenciado a su hijo mayor que quedó conviviendo con él y a la hija menor Covadonga para la cual ahora solicita la extinción de la pensión y que tras subastarse el domicilio en el que residían madre e hijas, alquilara un inmueble que tenían en proindiviso en Barcelona un mes antes del lanzamiento de la familia lo que impidió que madre e hijas pudieran trasladarse a dicha vivienda durante un año.
La sentencia dictada en el procedimiento de modificación que ahora se apela deniega la modificación de la guarda por entender que los motivos alegados para justificar la adopción de dicha medida en la demanda no son suficientes; deniega la extinción de la pensión de alimentos de la hija Covadonga, mayor de edad, al no haber quedado probada la incorporación de la hija al mercado laboral y constar que está estudiando; analiza detalladamente la situación económica del Sr. Mariano en comparación con el análisis efectuado en el procedimiento de divorcio, haciendo referencia a la situación de concurso voluntario presentada el 21-3-2011 por el actor, y a los contratos laborales que ha tenido recientemente, declarando probado que la mercantil Flight & Systems SL esta disuelta y liquidada, que la mercantil Mare Nostrum SL está sin actividad, que respecto a la mercantil Promofuse Ibérica SL se ha probado la venta de acciones en 2008 y que la mercantil Top Fly SL se liquidó en 2011. Y declara probado que los mismos socios de esta última mercantil han continuado con sus actividades por medio de otra mercantil EAS Barcelona SL y Boreadas Resources Management SL; que la mercantil Boreadas está participada por las mismas personas y que es la propietaria de la vivienda en la que reside el Sr. Mariano con su actual esposa y nueva hija y de uno de los vehículos de la nueva unidad familiar, así como que el Sr. Mariano realiza alguna actividad en la entidad EAS SL Barcelona. Concluye la sentencia que el demandante no ha probado el cambio de circunstancias y respecto a la hija Celia estima que no se ha efectuado petición de reducción de la pensión de alimentos para el supuesto de denegarse la modificación sobre la medida relativa a la guarda.
En el recurso de apelación se reiteran las peticiones de la demanda alegando en síntesis infracción de los arts. 233-10 y 11,8 CCC y 217 LEC, infracción de los arts. 469 y 218 LEC, se alegan también hechos nuevos y se denuncia básicamente error en la valoración de la prueba.
Guarda de la hija mayor y alimentos.
Sobre la guarda de la hija mayor, Celia, cuya capacidad fue modificada en virtud de sentencia de 8-11-2006 y cuya guarda ha sido atribuida a la madre desde el principio, el demandante argumenta para justificar su petición de guarda paterna que es capaz y está preparado para cuidar de forma adecuada a la hija. Alega que asumió plenamente su cuidado desde agosto a diciembre de 2012 cuando la madre sufrió una rotura
de muñeca y que llegaron a un acuerdo de ampliación del régimen de estancias de Celia con su padre que contemplaba la noche del domingo de los fines de semana alternos y la noche de la tarde intersemanal que le correspondía, fundando la petición de guarda por dichas circunstancias en la teoría de los actos propios. También alega que la madre no lleva a la hija al centro ocupacional ESCLAT cuya plaza está subvencionada y que ello pone en peligro el mantenimiento de la plaza, habida cuenta la demanda de plazas, considerando además beneficioso para su hija la asistencia a dicho centro todo el día. Se añade finalmente que Celia ha mejorado desde que pasa más tiempo con su padre.
La Sala comparte plenamente los fundamentos de la sentencia para denegar el cambio de guarda. La hija, aun siendo mayor de edad, tiene su capacidad totalmente limitada por sentencia y para su cuidado y protección se ha procedido a rehabilitar la potestad de los padres por lo que los criterios para resolver sobre su guarda y cuidado no difieren en este caso de los criterios legales previstos para un menor de edad, cuyo interés siempre es prioritario. En cualquier caso, las medidas que se adopten deben estar orientadas al mejor interés de la persona asistida de acuerdo con su personalidad y dirigidas al cuidado de su persona (art. 221-1 CCC).
La medida adoptada en las sentencias anteriores no tuvo como fundamento o razón la ausencia de capacidad o habilidades por parte del padre. No se cuestionó que adoleciera de habilidades en el cuidado de su hija. La asunción del cuidado pleno de su hija durante unos tres meses a los que acumuló el periodo de verano que le correspondía por imposibilidad temporal de la madre no implica que el interés de Celia requiera un cambio de guarda. La petición se formula dos años después del hecho en que se basa y no prueba que Celia se encuentre en peor situación cuando está bajo el cuidado de su madre, ni que resulte conveniente para la misma un cambio de guarda que implicaría como acertadamente señala la sentencia un cambio en su estabilidad diaria. Dichas consideraciones son también válidas para denegar la guarda compartida por quincenas que propone con carácter subsidiario. Celia tiene una importante discapacidad y nada se alega ni se prueba sobre la incidencia que un cambio de guarda podría tener en su persona. Tampoco hay prueba objetiva de que esté mejor cuidada cuando está con su padre. Respecto a la asistencia irregular de Celia al centro ocupacional se ha probado una importante intervención médica a principios de 2015 y la existencia de complicaciones posteriores, con necesidad de acudir a consultas médicas de forma continuada. No hay prueba de desatención por parte de la madre que acompaña a su hija a todas las visitas médicas, sin perjuicio de considerar recomendable la asistencia al centro cuando se encuentre en condiciones ante el riesgo de pérdida de la plaza y habida cuenta los beneficios que la asistencia al centro puede reportarle.
En definitiva, entendemos que no se justifica la conveniencia de un cambio en la medida relativa a la guarda de Celia desde la perspectiva del interés y necesidades de la hija, por lo que debemos confirmar la sentencia sobre este extremo.
En cuanto a la pensión de alimentos, ciertamente y como señala la sentencia, la petición de modificación de la pensión de alimentos de Celia la vincula el actor a la...
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