SAP Madrid 197/2018, 28 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2018:7109 |
| Número de Recurso | 732/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 197/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0003640
Recurso de Apelación 732/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 569/2016
APELANTE:: BANKIA, S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO:: D./Dña. Felisa
PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D.. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 569/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, seguido entre partes de una como apelante BANKIA, S.A.U ., representado por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y de otra como apelada Dña. Felisa, representado por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/07/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 05/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: declarando expresamente la temeridad de BANKIA .>>
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Bankia, S.A., que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
El presente recurso trae causa de la demanda formulada por DÑA. Felisa contra BANKIA S.A. sobre nulidad por error, como vicio en el consentimiento, de la adquisición de acciones Bankia, en fecha 17 de febrero de 2012 -10.000 títulos- por valor de 30.530,01 euros, cantidad cuya devolución se reclama, básicamente, por falsedades e inexactitudes en el folleto informativo, que no reflejaba la situación real de la compañía, transmitiendo una solvencia que no era tal, lo que le llevó a suscribir las acciones que de otro modo no hubiera hecho. Se solicita que se declare la nulidad (anulabilidad) de dicha orden de compra de valores, así como se condene a la demandada a restituirle la cantidad total invertida, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de las acciones; debiendo restituir a su vez la actora a la demandada los títulos o, en su caso, el precio de su enajenación si se hubiera producido, así como cualquier rendimiento que se hubiere obtenido de las acciones más los intereses desde la fecha de su percepción. Subsidiariamente, se ejercita acción resolutoria por incumplimiento contractual, solicitando que se le restituya la cantidad entregada más los intereses legales desde la fecha de la adquisición, minorando los rendimientos que se hubieren percibido por dichas acciones más intereses legales desde su percepción, y con devolución de los títulos. En su defecto, de responsabilidad contractual ex art. 1101 CC, en resarcimiento de daños y perjuicios causados por el cumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada, solicitando se le indemnice en los perjuicios consistentes en la suma de 30.530,01 euros más los intereses legales correspondientes.
La demandada se opone a la demanda . Alega que la actora adquirió las acciones a que corresponde la orden datada el 17 de febrero de 2012 en el mercado segundario y no en la OPS directamente de BANKIA, por lo que no existía entre las partes relación contractual, oponiendo al efecto su falta de legitimación pasiva. Inexistencia de error en el consentimiento en la suscripción de las acciones por la actora, quien compró tales acciones consciente de la intervención que sufrió la entidad como consecuencia de la reformulación de las cuentas de la entidad; la suscripción no se realizó al amparo del folleto de emisión de las acciones, sino en bolsa cuando las acciones cotizaban en el mercado y el precio de cotización era libremente fijado por el mercado. Invoca la doctrina de los actos propios, al haber realizado la actora la compra en el mercado secundario, habiendo percibido sin quejas los rendimientos de los productos. Se opone también a la petición subsidiaria de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, negando todo incumplimiento por parte de BANKIA. Y entiende igualmente que no puede prosperar la acción indemnizatoria vía art. 28 LMV al haber actuado la entidad con la diligencia exigible en la formulación de sus cuentas y cuando la actora no prueba nexo causal entre el daño sufrido por el inversor y las inexactitudes en el folleto, dado que no acredita que se basara en el folleto para la adquisición de las acciones. Opuso la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, alegando que el contrato se consumó en el momento en su perfección, 17 de febrero de 2012, con lo que cuando se presentó la demanda el 23 de mayo de 2016 la acción ya había caducado.
La sentencia es estimatoria de la demanda . Aprecia la concurrencia de error vicio en el consentimiento, en relación con la información inexacta en la oferta pública de suscripción de acciones, que no reflejaba la situación real de la compañía, transmitiendo una solvencia que no era tal, con vulneración de la normativa aplicable. Añade que el transcurso de seis meses desde la OPS no resta razón a la actora que desconocía la verdadera situación de la entidad, cuyos estados contable son fueron conocidos sino hasta tiempo después; rechaza con ello el alegato de la demandada en cuanto que la adquisición de las acciones en el mercado secundario implique que la actora conociera los estados contables de la demandada. Por todo lo cual declara la nulidad contractual interesada, con devolución por las partes de lo mutuamente recibido, conforme lleva aparejado el art. 1303 CC . En cuanto a las costas las impone a la demandada, declarando expresamente su temeridad a los efectos de lo establecido en el art. 394.3 LEC .
Frente a la sentencia dictada en primera instancia, se alza la demandada Bankia .
Plantea, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Expresa que la sentencia que apela declara la temeridad de esta parte al no comparecer al acto de juicio celebrado el 26 de junio de 2017 . Y alega al respecto que en el acto del juicio se le privó a Bankia del derecho a ser defendida (mediante el interrogatorio a la actora prueba admitida en la audiencia previa) por un retraso justificado de 8 minutos, habiendo avisado telefónicamente al Juzgado con media hora de antelación de que el Letrado iba a retrasarse 5 o 10 minutos por hallarse en un "atasco" en la entrada a Torrejón de Ardoz. El acto comenzó a las 10,36 y el Letrado llegó a las 10,38 horas, sin posibilidad de entrar en la sala, habiendo concluido el acto a las 10,41 horas.
A continuación, alega, dicho sea en forma resumida, como motivos de su recurso: Incongruencia omisiva, reprochando a la sentencia que no da respuesta a la falta de legitimación pasiva opuesta por la apelante, insistiendo en dicho argumento, por cuanto que los títulos no fueron adquiridos en la OPS sino posteriormente, alegando que BANKIA no fue parte en el negocio jurídico cuya nulidad y/o resolución se pretende pues la compraventa de las acciones se produjo entre la actora y un tercero que las vendió en el mercado secundario, sin que el importe desembolsado por la actora fuera ingresado por Bankia. Sostiene que es improcedente la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, basado en una supuesta información errónea que no ha existido, alegando error en la valoración de la prueba. Reitera los argumentos de su contestación a la demanda, e insiste en que la compra objeto de la presente litis no se realizó al amparo del folleto de emisión de las acciones, sino en el mercado secundario, no existiendo nexo causal entre la información de la OPS y la compra de acciones objeto de litis. Señala por último la inaplicabilidad de los art. 1101 y 1124 CC ; si la acción ejercitada es la de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato, esto es, la de resolución contractual, ex art. 1101 y 1124 CC, quedan fuera del ámbito de la misma incumplimientos como la omisión de información al momento de ofrecer y contratar el producto.
A dicho recurso se opone la parte demandante, rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.
Sobre la nulidad de actuaciones
Puesto en los términos indicados el margen de esta alzada, se aborda en primer lugar la solicitada nulidad de actuaciones, y al respecto, como expresa esta misma Sección 11 en sentencia de 18 de mayo de 2016 :
"Ha de recordarse la doctrina constitucional relativa a la necesidad de garantizar la adecuada defensa de las partes como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo así que han de interpretarse las normas del modo más favorable al ejercicio de los derechos, de modo que la infracción del derecho de defensa, o una sanción desproporcionada en relación con la omisión cometida por la parte puede dar lugar a la necesidad de reponer los bienes jurídicos en conflicto a través de la declaración de nulidad como la que se...
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