SAN, 26 de Julio de 2018
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2018:3223 |
| Número de Recurso | 66/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000066 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00490/2016
Demandante: Ascan Empresa Constructora y de Gestión SA. (Ascan)
Procurador: D. RAFAEL GAMARRA MEJÍAS
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiseis de julio de dos mil dieciocho.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 66/2016, seguido a instancia de la mercantil "Ascan Empresa Constructora y de Gestión SA" (Ascan), representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Mejías, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), la cuantía se fijó en 1.218.525 €, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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Mediante resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de 19 de octubre de 2011, recaída en el expediente S/0226/10, se declaró la responsabilidad de la recurrente como autora de una infracción prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ) y se le impuso una multa de 1.218.525 euros.
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Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, fue estimado en parte por sentencia de la Sala de dicho órgano y orden jurisdiccional de 17 de junio de 2013 que anuló la multa impuesta. Finalmente, el Tribunal Supremo, mediante sentencia de 30 de enero de 2015, mantuvo la nulidad de la multa ordenando un recalculo de la misma según lo establecido en su propia fundamentación jurídica, que difiere de la de la Audiencia Nacional aplicó la doctrina de la STS de 29 de enero de 2015 ).
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Mediante resolución de 19 de noviembre de 2015 dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) en el expediente VS/0226/10, se procedió al recalculo de la multa, que quedó fijada en la misma cantidad de 1.218.525 euros.
Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Caducidad del expediente. Infracción de los artículos 36.1 y 37.1 de la LDC :
-Incoado el expediente el 18/02/2010, finalizó el 19 de noviembre de 2015, tras la sentencia del TS de 30 de enero de 2015 .
-La duración del procedimiento excedió de los 18 mees legalmente revistos, sin que se haya justificado la interrupción de dicho plazo.
-El hecho de que la resolución recurrida se haya dictado en ejecución de dicha sentencia es irrelevante, pues el TS no modificó el acto inicialmente recurrido, sino que lo anuló parcialmente.
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Infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías:
-La CNMC ha procedido a dictar la resolución impugnada sin dar previa audiencia a la recurrente y sin seguir procedimiento alguno, ignorando que el TS declaró la anulabilidad de la resolución inicialmente recurrida.
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Falta de motivación y arbitrariedad:
-La resolución no exterioriza el razonamiento por el que fija el porcentaje del tipo sancionador en un 2,15% del volumen de facturación
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Falta de proporcionalidad en la sanción impuesta:
-La metodología seguida por la CNMC es impredecible y genera arbitrariedad.
-No se considera cual fue el beneficio ilícito de Ascan, pero sin explicación alguna se indica que su volumen de negocio a nivel nacional fue de un 16,5%, a pesar de tratarse de una empresa local que solo opera en Cantabria.
-Incumplimiento del artículo 64 de la LDC según los criterios de la STS de 29/01/2009 .
-La fijación del volumen de facturación de ASCAN en el mercado afectado por la infracción, se fijó, arbitrariamente, en 24.647.000 euros, basándose en un cálculo arbitrario sobre la duración de la infracción, lo que es ajeno al principio de proporcionalidad e igualdad, comparando la sanción con las impuestas en otros expedientes.
-La resolución no explica su afirmación según la cual la participación en una sola infracción en 2009 tiene una duración de 13 meses mientras que a la misma infracción cometida en 2008 se le atribuye una duración de 6 meses.
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Arbitraria fijación del tipo sancionador:
-La resolución no justifica la imposición de un tipo sancionador del 2,15%
-La resolución no se refiere a las circunstancias previstas en los artículos 64, c, d y f para establecer la proporcionalidad de la sanción (alcance, efecto y beneficio ilícito que se limitó a 217.329,50 euros).
6 .Inaplicación del mandato de la STS de 29 de enero de 2015, habida cuenta que la recurrente es una empresa multiproducto.
La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia declarando inadmisible el recurso con apoyo en el artículo 69 c LJCA . Y subsidiariamente su desestimación, declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.
Pr acticada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.
Señalado el día 23 de mayo de 2018 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.
La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de fecha 19 de noviembre de 2015 dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) en el expediente VS/0226/10, por la que se procedió al recalculo de la multa inicialmente impuesta a la recurrente, que quedó fijada en la misma cantidad inicial de 1.218.525 euros.
La primera cuestión que debe resolverse es la relativa a la inadmisibilidad del recurso interpuesto con apoyo en el artículo 69 c) de la LJCA, por cuanto la defensa del Estado estima que se ha...
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