SAP Orense 123/2018, 8 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ |
| ECLI | ES:APOU:2018:231 |
| Número de Recurso | 191/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 123/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00123/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2015 0008622
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000191 /2018
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Blanca, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª GRACIELA CAMPOS SEIJO
Recurrido: Gervasio
Procurador/a: D/Dª NOELIA OTERO CUÑA
Abogado/a: D/Dª MARTA GOMEZ ALVAREZ
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000127 /2017
SENTENCIA Nº 123/18
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ILMOS/AS. SRES/SRAS.:
Presidente/a:
D/DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.
Magistrados/as.:
D/DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
D/DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.
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En OURENSE, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación el rollo nº 191/2018 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por Dña. Blanca representada por la ProcuradoraDña. María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez y asistida de Letrada Dña. Graciela Campos Seijo, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 20.11.2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense correspondiente al procedimiento abreviado nº 127/2017 dictada por el Ilmo. Sr. Juez de Adscripción Territorial con destino en los Juzgados de lo Penal de esta provincia; siendo parte apelada D. Gervasio representado por la Procuradora Dña. Noelia Otero Cuñay asistido de Letrada Dña. Marta Gómez Álvarez ; actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala.
En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 20.11.2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que debo absolver a Gervasio del delito de abandono de familia del artículo 227.1 y 3 del código penal .
Sin pronunciamiento en costas.
Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:
"Ha resultado probado y así se declara que el 30 de junio de 2011 el juzgado de primera instancia número 5 de Arona (Tenerife) dictó sentencia en la que estableció la obligación, a cargo de Gervasio, de abonar la cantidad de 450 euros mensuales a Blanca, en concepto de pensión de alimentos para las dos hijas comunes.
Durante el período comprendido entre los meses de enero de 2015 y marzo de 2016 Gervasio abonó mensualmente la cantidad de 350 euros, en lugar de los 450 euros a los que venía obligado.
No ha resultado probado que Gervasio tuviese capacidad económica para satisfacer el importe íntegro de la pensión".
Contra dicha sentencia la acusación particular interpuso recurso de apelación exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y en el que terminaba con el suplico de que se tenga por interpuesto recurso de apelación y con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia, condenando "al acusado a la pena de seis meses de prisión, condicionada la suspensión al abono de las cantidades adeudadas en concepto de alimentos por el delito de abandono de familia, impago de pensiones, y al pago de la responsabilidad civil las cantidades adeudadas en concepto de alimentos, incrementado en el interés previsto en el art. 576 LEC ".
Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo interesando la revocación de la sentencia recurrida, mientras la que representación del acusado impugnó el recurso de apelación. Dado traslado del escrito de adhesión a la parte apelada, ésta también lo impugnó.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados, designando Ponente a la Magistrada de esta Sección 2ª MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ, la cual expresa el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.
En la sentencia de instancia se exponen las declaraciones del acusado y de la testigo denunciante prestadas en el acto del plenario y se analiza la prueba documental. Señala el Juzgador respecto a las percepciones de trabajo del acusado del año fiscal 2015 obrantes en la Agencia Tributaria que éstas arrojan un total de 24.195,24 euros brutos; la documental emitida por la anterior empresa para la que trabajaba el acusado acredita un importante descenso progresivo de su nivel de ingresos, y del informe de vida laboral resulta que en el mes de abril de 2016 el acusado perdió su empleo. Indica el juzgador que aunque el mes de abril de 2016 esté ya fuera del período objeto de enjuiciamiento, es importante tenerlo en cuenta, pues, a pesar de ello, y pese a percibir al día de hoy unos 800 euros mensuales, el acusado ha continuado abonando siempre la cantidad de 350 euros mensuales, y finalmente se ha acreditado el impago más que reiterado de las cuotas hipotecarias. De
estas circunstancias deriva el juzgador el pronunciamiento absolutorio al haber descendido vertiginosamente los ingresos del acusado desde el dictado de la sentencia que fijó el importe de la pensión, no obstante lo cual el acusado ha abonado regularmente la cantidad de 350 euros mensuales, y esta cantidad a día de hoy constituye casi la mitad de su salario. Por lo que se refiere al período concreto objeto de enjuiciamiento reitera el juzgador que es cierto que el acusado percibió los ingresos obrantes en la Agencia Tributaria, sin embargo también lo es que durante ese tiempo pagó la cantidad de 350 euros mensuales y que a día de hoy sigue satisfaciendo la misma cantidad pese a percibir sólo unos 800 euros mensuales. Y en consecuencia no se aprecia una voluntad renuente al total cumplimiento de la prestación, sino incumplimientos parciales. Ante tal situación, concurre una duda razonable que lleva a considerar más que probable que la disminución del importe mensual abonado en 100 euros mensuales se debió a la importante pérdida de ingresos del acusado, quien se halló en situación de imposibilidad de hacer frente de forma exacta a la obligación impuesta. Finalmente el juzgador advierte que la falta de interposición de la demanda de modificación de medidas por parte del acusado es coherente con la clara voluntad de pago que en él concurre. E interpuesta la denuncia penal, el acusado ha iniciado los trámites para interponer tal demanda al haber solicitado el beneficio de justicia gratuita, sin que la simple denegación de tal beneficio por parte de la Comisión implique, sin más, que el acusado tenga medios económicos suficientes para abonar el importe íntegro de la pensión.
La parte apelante rubrica el motivo único de su recurso: "Por infracción de preceptos sustantivos: infracción de lo dispuesto en el art. 227 del código penal . Consumación del delito. Pagos Parciales." Alega que para la consumación del delito basta con el impago de dos meses consecutivos, de manera que si el obligado al pago deja de hacerlo durante más meses comenzaría a computarse una nueva omisión típica que de alcanzar los plazos indicados en el art. 227, podría dar lugar a la realización reiterada de este delito de impago de pensiones. Y de ello concluye que la fijación de los hechos y la valoración de la capacidad económica debiera referirse a las mensualidades de enero y febrero de 2015. Consumado el delito, los sucesivos impagos, darían lugar en su caso a reiteración. Los pagos parciales dan lugar igualmente a la comisión del delito. Respecto a la capacidad económica de pago del obligado alega que lo relevante es fijar la capacidad económica del acusado en enero y febrero de 2015, siendo irrelevante la actual, y si bien es cierto que su salario disminuyó la minoración de tal salario estaba prevista y era conocida por el acusado desde el año 2010, homologándose judicialmente el convenio regulador en el año 2011. Pagándose los salarios a mes vencido, la nómina de diciembre de 2014 la percibe en enero de 2015 por importe de 2.474 euros y de manera unilateral decide reducir las pensiones alimenticias. Además esta degradación salarial se produce debido a la pérdida de confianza del empleador. Alegando el acusado que tenía que pagar la hipoteca de la casa de ambos, casa que él disfrutaba en exclusiva, resulta que a fecha 6.3.2017 constan impagadas 40 cuotas y según el certificado de Bankia aportado por la defensa el recibo impagado más antiguo es del año 2013, cuando precisamente su salario ascendía a 2.731 euros mensuales. El acusado no promovió el correspondiente procedimiento de modificación de medidas y sólo cuando se interpone la denuncia de la que deriva este procedimiento es cuando solicita el beneficio de justicia gratuita con la finalidad de promover tal procedimiento, beneficio que le es denegado en dos ocasiones por poseer recursos suficientes.
Con carácter previo y al hilo de las alegaciones del apelante ha de advertirse que si bien respecto al número de mensualidades impagadas el tipo exige que sean dos consecutivas o cuatro no consecutivas, ello no se traduce como pretende el apelante en que exista una suerte de reiteración delictiva. El Tribunal Supremo ha estimado recursos de revisión contra sentencias en las cuales existían mensualidades impagadas coincidentes en dos procedimientos y en los que el tramo cronológico de mensualidades impagadas en el segundo procedimiento era notablemente superior en varios meses a las mensualidades del primer procedimiento, y ello al estimar conculcado el principio non bis ídem, anulando por regla general la segunda...
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