SAP Barcelona 476/2018, 17 de Julio de 2018
| Ponente | ISABEL CARRIEDO MOMPIN |
| ECLI | ES:APB:2018:7248 |
| Número de Recurso | 495/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 476/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120168206882
Recurso de apelación 495/2017 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 660/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gumersindo, Adelaida
Procurador/a: Cathy Roncero Vivero, Cathy Roncero Vivero
Abogado/a: Manuel Busquet Arrufat
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA
Procurador/a: Mªremei Puigvert Romaguera
Abogado/a: MARC PUJOLÀS RECIO
SENTENCIA Nº 476/2018
Magistrados:
Isabel Carriedo Mompin
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 17 de julio de 2018
Se han recibido en esta Sección de la Audiencia Provincial los autos de Procedimiento ordinario 660/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manresa a fin de
resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Cathy Roncero Vivero, Cathy Roncero Vivero, en nombre y representación de Gumersindo y Adelaida contra Sentencia - 03/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mªremei Puigvert Romaguera, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Desestimo la demanda que han interposat Gumersindo i Adelaida contra Banco Popular Español, SA i decideixo:
1r Absolc lademandada
2n Les costes no s'imposen a cap de les parts"
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/07/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Isabel Carriedo Mompin .
Se interpuso recurso de apelación por DÑA. Adelaida y D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Manresa, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y en la que se ejercitaba la acción de anulabilidad por error en el consentimiento del contrato suscrito en día 13 de octubre del 2.009, en virtud del cual los demandantes adquirían de la demandada "Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular, S.A. CON.V.2013", por importe de 30.000 euros, a razón de 1.000 euros cada bono y del contrato de fecha 14 de mayo del 2.012, en virtud del cual realizaron una suscripción de "Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones V.11-15", mediante canje de los anteriores
Sobre la caducidad de la acción.
La sentencia desestimó la demanda, al apreciar la caducidad de la acción, al fijar la fecha de conocimiento de los riesgos del producto en el momento en que los bonos del 2009 se canjearon por nuevo bonos en mayo del 2012.
Ante todo resulta necesario traer a colación, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del 2015 en la que se estableció la siguiente doctrina:
"Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".
Por lo tanto, la interpretación que debe darse a dicha doctrina debe ser una interpretación finalista y no literal, por ello, desde luego, no puede fijarse el plazo para el inicio del plazo de caducidad en el momento en que se adquirieron los bonos, pero tampoco en un canje de unos bonos por otros, pues lo que el Tribunal Supremo exige es que a través de algún evento o de varios pueda deducirse que el cliente tuvo conocimiento del error en el que había incurrido, no bastando simplemente con la concurrencia de un hecho. Y así por ejemplo, en el auto de 4 de abril del 2016 se indica que deberá estarse al conocimiento real de aquello que había firmado, de sus características y riesgos, que podrá coincidir o no con un canje. Debe señalarse que la mayoría de las sentencias que se han sido dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deudas subordinadas, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantías de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido.
Pero, en el presente caso, en el año 2012, cuando se canjean unos bonos por otros, ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinado obligatoriamente convertibles II/2012, en cuya emisión y según se desprende del resumen explicativo de las condiciones de su emisión se emite para la recompra de los bonos subordinados I/2009, y se indica que el valor de mercado se encuentra por encima del valor de éstos, aunque por debajo del valor nominal desembolsado, aunque al momento efectivo de su conversión el valor nominal es idéntico. Es decir, nada hace indicar que realmente hayan sufrido una pérdida de valor efectivo. Lo lógico hubiera sido que se hubiera informado debidamente a los titulares de los bonos cual era el valor real de los bonos del año 2.009 y el valor de los bonos del año 2.012 y no realizar puras estimaciones de una forma genérica y sin resaltarse debidamente. Y, además, el inversor, en atención a los motivos por los que se emiten los nuevos bonos, podría pensar que se efectúa para darles mayor valor y liquidez.
Por lo tanto, no puede apreciarse a la vista de los términos en los que se emite la nueva emisión de bonos y el canje que se hizo por el mismo valor nominal, que el inversor minorista tuviera un conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos, y que en el momento de su canje habían perdido de forma efectiva y real parte de su valor.
En su contestación a la demanda la parte demandada insiste en la doctrina del TS y de algunas sentencias de Audiencias Provinciales en que la fecha de inicio del cómputo (dies a quo) ha de establecerse en el momento del canje y que éste se produjo en el mes de mayo de 2012 y dado que la demanda se presentó en 7 de noviembre de...
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