STSJ Comunidad de Madrid 313/2018, 16 de Mayo de 2018
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:5937 |
| Número de Recurso | 150/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 313/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0022833
Recurso de Apelación 150/2018
Recurrente : D. Felicisimo
PROCURADOR D. JOAQUIN PEREZ DE RADA GONZALEZ DE CASTEJON
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 313/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Madrid a 16 de mayo de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 556/14, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 30 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Octavio, representado por el Procurador D. Benjamín González López, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 8 de enero de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación del Auto nº 302/2017, de fecha 14 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado nº 428/2017.
La resolución apelada desestima la solicitud de suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 23 de octubre de 2017, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, D. Felicisimo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada por un período de tres años.
La resolución de instancia razona del siguiente modo:
"PRIMERO.- Las medidas cautelares tienen como fin el aseguramiento de la eficacia del proceso, es decir, se encaminan directamente a hacer posible que la solución final del litigio puede ser llevada a cabo y las mismas se incardinan en el derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, declarado en el art. 24 de la C.E ., tal y como así se expresa en la exposición de motivos de la Ley 29/98 de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. También dicha exposición aborda el criterio que ha de presidir la adopción de las medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza; y el cual radica en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. Así pues, el art. 130 de la mencionada Ley preceptúa que "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podría acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de éste pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderase en forma circunstanciada". A la luz del citado artículo cabe decir que el criterio rector que la adopción o denegación de la medida es la preservación del efecto útil de la sentencia futura, lo cual ha de valorarse circunstanciadamente a la vista de los intereses en conflicto.
En el presente supuesto, se solicita la suspensión de una resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de
23.10.2017 que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años. Y se aduce en apoyo de la pretensión de suspensión cautelar el concurrir arraigo al residir en España desde hace varios años, estando empadronado en Madrid y realizar trabajos esporádicos teniendo intención de regularizarse.
Señala la sentencia del TSJ de Madrid, sección 2º, de 23.11.2016 .
esta sección ha indicado en su sentencia de 06 de abril de 2016 dictada en el recurso de apelación 116/2016 que como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, en materia de expulsión de extranjeros esta Sala, como nos recuerda la sentencia de 23 de enero de 2001, mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal ; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales. Por tanto debe determinarse si el recurrente tiene un especial arraigo en nuestro país pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1993 : "cuando existen principios de prueba en orden al arraigo del ciudadano extranjero en nuestro país, cede el criterio general del interés público prevalente de que se lleve a efecto la expulsión gubernativa objeto de impugnación" O como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 mayo 2002 .
(...)
En este mismo sentido la Sentencia dictada por la sección 3ª de Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de del 06 de abril de 2016 en el recurso de apelación 774/2015 con cita de las Sentencias de dicha sección de 16 de Diciembre de 2.015 ( recurso de apelación nº 366/15), de 14 de Enero de
2.016 ( recurso de apelación nº 419/15 ) y de 2 de Marzo de 2.016 (recurso de apelación nº 684/15 ). En la que se señala que debe recordarse, con carácter previo, que conforme establece el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa 29/1.998, "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso", disponiendo paralelamente que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada". En relación a los perjuicios que para el solicitante de la medida puede producir su salida del territorio nacional, según reiteradísima Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia (Sentencias de 13 de Diciembre de 2.007 y 9 de Enero de
2.008 ), su valoración debe de realizarse a la vista del arraigo que tenga el ciudadano extranjero en territorio español, entendiendo que tal arraigo, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .
(...)
En el caso presente la parte no ha aportado siquiera un principio de prueba que acredite arraigo del actor en territorio español, entendiendo que tal arraigo, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, debiendo además tenerse en cuenta lo señalado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/2014 debiendo aportarse algún principio de prueba de la concurrencia de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE ( LCEur 2008, 2157 ), de 16 de diciembre de 2008. Resulta insuficiente el informe de vida laboral, que no acredita ni siquiera un arraigo laboral actual ya que la última relación laboral es de junio de 2009 y tampoco es suficiente el certificado de empadronamiento. No se ha acreditado la existencia de una apariencia de bien derecho, toda vez que permita la suspensión del acto administrativo impugnado. >>
Es decir, que conforme a la Sentencia Zaizoune ( C-38/14 ) del TJUE de 23.04.2015 que ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115, se establece, con carácter...
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