SAP Las Palmas 105/2018, 26 de Febrero de 2018
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2018:325 |
| Número de Recurso | 1054/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 105/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001054/2017
NIG: 3501642120170005383
Resolución:Sentencia 000105/2018
Proc. origen: Filiación Nº proc. origen: 0000241/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Luciano
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Rita ; Procurador: Jesus Quevedo Gonzalvez
Apelante: Nemesio ; Procurador: Maria Jesus Rivero Herrera
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 1 de septiembre de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Nemesio
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 1 de septiembre de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. Nemesio representados por el Procurador D. /Dña. MARIA JESUS RIVERO HERRERA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. AFRICA ZABALA FERNANDEZ, contra D. / Dña. Rita representados por el Procurador D. /Dña. JESUS QUEVEDO GONZALVEZ y dirigidos por el Letrado
D. /Dña.DOMINGO ALONSO MONZÓN, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª. MARIA JESUS RIVERO HERRERA, en nombre y representación de D. Nemesio, frenta a Dª. Rita, debo declara y declaro que el actor es el padre biológico del menor Fabio inscrito en el Registro Civil de Las Palmas al tomo 01208 página 013 de la seccion 1ª, ordenando que en el orden de los apellidos del menor el primero sea el de la línea materna y el segundo el de la paterna.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19 de febrero de 2.018.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se discute por las partes el orden de los apellidos paterno y materno, como único motivo de discrepancia de las partes sobre el contenido de la sentencia que aprueba la reclamación de filiación no matrimonial paterna interpuesta por el apelante. Este entiende que el interés del menor se satisface más adecuadamente con el uso en primer lugar del apellido paterno, Nemesio, por ser de menor frecuencia que el materno, Fabio, lo que le da mayor fuerza identificadora.
La madre apelada entiende que el argumento del recurrente carece de consistencia, y que por otro lado el menor ya estaba inscrito con el orden actual en que prima el apellido materno, habiendo el apelante interpuesto demanda de filiación al tener dudas sobre su paternidad, lo que motivó una demora en la inscripción de la filiación sobrevenida y por tanto el hecho ya consumado de que el menor sea conocido con el apellido materno en primer lugar, ya que el padre se desinteresó del menor hasta el momento de la demanda y aún entonces exigió las pruebas biológicas para descartar la posibilidad de que no fuera el padre. Añade que la madre tiene otro hijo de otra relación, y que de alterarse el orden cada hermano tendría un orden distinto de apellidos, lo que dificultaría su identificación como hermanos.
La problemática mencionada ya ha sido abordada, dando prevalencia en efecto al concepto indeterminado de "interés del menor" en el orden de los apellidos en distintas resoluciones del T. Supremo, T. Constitucional y Audiencias Provinciales. Transcribamos lo que dijimos en la S. del rollo de apelación 641/2016: "La única cuestión que se plantea en esta alzada del proceso de reclamación de filiación paterna, por parte de la demandada-apelante, madre del menor, es que si bien se ha de confirmar la declaración de filiación paterna a favor del actor, se debe mantener como primer apellido del hijo común el primero de la madre, debiendo figurar el del padre como segundo. Esta pretensión, planteada en las conclusiones del procedimiento en primera instancia, fue rechazada en la sentencia ahora apelada. La apelante invoca el acuerdo que habían alcanzado las partes sobre ese particular, el que el menor sea conocido hasta ahora con el apellido paterno, con D.N.I. expedido con este orden de apellidos incluso, y el beneficio para el derecho a la intimidad del niño.
Si bien el art. 49 de la nueva Ley del Registro Civil se encuentra en período de "vacatio legis" prolongada, habilita un desarrollo de derechos constitucionales más acorde con la realidad social vigente, abandonando el automatismo de asignación del apellido paterno como primero del hijo, en atención al acuerdo o el interés menor del propio hijo, trasunto de su derecho al nombre que forma parte del derecho a la intimidad personal. Es por ello que la reciente jurisprudencia ha admitido la aplicación de estos criterios incluso estando la norma en período de "vacatio". Así, la STS 12/11/2015 "Se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 109 del Código Civil (LEG 1889, 27), así como del artículo 59.3 de la Ley del Registro Civil (RCL 2011, 1432) que hubiera permitido declarar el mantenimiento de los apellidos del menor.
En el desarrollo argumental denuncia la vulneración de su derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo ( artículo 14 CE (RCL 1978, 2836) ) y el derecho a la propia imagen del menor ( artículo 18.1 CE ), dado que las resoluciones judiciales impugnadas, tras declarar la filiación paterna del hijo, ordenan la inscripción de los apellidos en el Registro Civil constando como primer apellido el del padre.
Decisión de la Sala.
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Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala recientemente en sentencia de 17 febrero 2015, Rc.
2923/2013 (RJ 2015, 924), por lo que viene impuesto seguir el discurso lógico y ordenado que contiene.
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En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil (LEG 1889, 27 ), artículo 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil . Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, "el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre...".
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La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste ( SS 29 de marzo de 2011 ; 1 de abril de 2011 ; 10 de octubre de 1011 ; 5 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10135) ).
Así se hacía ver en la sentencia de 27 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5183), con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.
El mayor exponente ha sido la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil (LEG 1889, 27) y de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que ha sufrido una modificación por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (RCL 2015, 1136), de modificación del sistema de protección a la infracción y a la adolescencia, pues, como afirma su Preámbulo, "[...] transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se ha producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución .".
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Resulta de sumo interés la Ley del Registro Civil (RCL 2011, 1432) 20/2011 de 21 de julio en cuya Exposición de motivos se afirma que "en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo VI, relativo a hechos y actos inscribible. "...El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos".
Al acudir a la norma que la exposición motiva se aprecia que el artículo 49 dispone lo que sigue:
1. En la inscripción de nacimiento constarán los datos de identidad del nacido consistentes en el nombre que se le impone y los apellidos que le correspondan según su filiación «[...]
2. La filiación determina los apellidos.
Si la filiación está determinada por ambas líneas los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral.
En caso de desacuerdo o cuando no se haya hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del...
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