SAP Madrid 257/2018, 30 de Abril de 2018
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:6568 |
| Número de Recurso | 678/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 257/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0010872
ROLLO DE APELACIÓN Nº 678/2017 .
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 813/2013. Concurso nº 455/2013. DESARROLLOS URBANÍSTICOS VALDEAVERUELO, S.L.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Parte recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: D. Miguel Ángel Montero Reiter
Letrado: Dª Patricia Triviño Rodríguez
Parte recurrida: Administración Concursal de DESARROLLOS URBANÍSTICOS VALDEAVERUELO, S.L.
Administrador Concursal: D. Juan Carlos
Letrado: D. Diego Álvarez Romero
SENTENCIA nº 257/2018
En Madrid, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de incidente concursal sustanciados con el núm. 813/2013 en el concurso núm. 455/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintisiete de junio de dos mil catorce.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Montero Reiter y asistida de la Letrada Dª Patricia Triviño Rodríguez, así como la Administración concursal demandada, representada por D. Juan Carlos, siendo letrado D. Diego Álvarez Romero.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda incidental interpuesta por el Procurador Sr. Montero Reiter en nombre y representación de Caixabank,
S.A. frente a la administración concursal de Desarrollos Urbanísticos Valdeaveruelo, S.L. representado por el Procurador Sr. Cristóbal López sobre impugnación de la lista de acreedores, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo las costas del incidente a la parte promotora del mismo."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
CAIXABANK, S.A. interpuso demanda de incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores por la que solicitaba la siguiente clasificación de los créditos en su momento comunicados y reconocidos:
Un crédito con privilegio especial por importe de 5.899.071,43 € derivado del préstamo con garantía hipotecaria núm. NUM000, operación formalizada en fecha 21 de abril de 2006 entre Caja de Ahorros Provincial de Guadalajara y la concursada.
Un crédito ordinario por importe de 1.258.736,73 € y un crédito subordinado de 55.193,62 € derivados de la cuenta de crédito núm. NUM001, operación formalizada en fecha 21 de septiembre de 2009 con la entidad Caja de Guadalajara.
Un crédito contingente ordinario sin cuantía, derivado del aval vigente núm. NUM002, cuyo importe es
1.011.192,35 €, constituido en fecha 21 de septiembre de 2009.
Un crédito ordinario por importe de 157.154,86 € y un crédito subordinado por importe de 6.217,55 € derivados de la cuenta de crédito núm. NUM003, operación formalizada en fecha 20 de abril de 2010 con la entidad Caja de Guadalajara.
La Administración concursal clasificó todos los créditos como subordinados. Las razones de la subordinación son dos:
Artículo 93.2.1º LC . CAIXABANK, S.A. es titular, a través de sus filiales, CORPORACIÓN EMPRESARIAL CAJASOL (participada al 100% por CAIXABANK) y CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS (participada al 100% por CORPORACIÓN EMPRESARIAL CAJASOL) de un 15% del capital social de la concursada. Lo mismo puede decirse de CAJA GUADALAJARA y BANCA CÍVICA quienes en el momento de concesión y novación de los préstamos tenían también una participación significativa en la concursada.
Artículo 93.2.2º LC . CAIXABANK, S.A. tiene presencia en el consejo de administración de la concursada a través de su filial CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS. Anteriormente la tenía a través de WAD-ALHAYARA SERVICIOS, que fue consejera delegada mancomunada de la concursada desde el año 2005. Esto mismo puede decirse también de CAJA GUADALAJARA y BANCA CÍVICA quienes en el momento de concesión y novación de los préstamos tenían también presencia en el consejo de administración de la concursada.
Respecto al primero de los motivos de subordinación se alega que la titularidad indirecta de participaciones en la concursada por parte de CAIXABANK no otorga la condición de socio, que es el presupuesto de la subordinación.
Respecto al segundo de los motivos se alega que ni CAJA GUADALAJARA ni CAIXABANK han sido o son miembros del Consejo de Administración de la concursada. Añade que ni CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS ni CAIXABANK forman parte del mismo grupo que la concursada.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la pretensión.
Considera la sentencia que es un hecho reconocido por las partes que CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS es socia de la concursada con un porcentaje de participación del 15% del capital y que CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS es a su vez una sociedad íntegramente participada por CAIXABANK. Además, en el momento de constitución de la concursada el 50% del capital social fue asumido por CREACIÓN DE SUELO E INFRAESTRUCTURAS, S.L. sociedad de la que formaba parte con un 25% CAJA GUADALAJARA que hoy pertenece íntegramente a la demandante a través de WAD-AL-HAYARA, hoy CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS.
Concluye que tanto actualmente como en el momento de constitución de la concursada y, por tanto, ya incluso antes del nacimiento del crédito la demandante ostentaba a través de sociedades participadas un porcentaje superior al 10% del capital de la concursada que justifica su reconocimiento como persona especialmente relacionada con la concursada. Añade que la subordinación, atendiendo a lo expuesto, se produce con independencia de que además de que, además, la participación en la concursada se hubiera adquirido por medio de una fusión por absorción.
Es decir, en relación a lo dispuesto en el artículo 93.2.1º LC la sentencia considera que la participación en el capital social de la concursada al momento de nacimiento del derecho de crédito prevista en dicho precepto puede ser indirecta.
Por otra parte señala la sentencia que CAIXABANK participa en la administración de la concursada a través de CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS. Añade que el administrador de hecho es el que sin haber sido nombrado como tal ejerce, efectivamente, las funciones de dirección y administración de la sociedad, bien por sí solo o conjuntamente con otros.
Recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A.
Señala el recurso que el momento determinante para la subordinación de los créditos es el del nacimiento del derecho de crédito, por lo que la posterior novación modificativa carece de relevancia en orden a apreciar los presupuestos de la subordinación.
Se está refiriendo el recurso al crédito hipotecario de fecha 21 de abril de 2006, en cuanto la Administración concursal alegó en su escrito de contestación a la demanda que dicho crédito había vencido en fecha 21 de abril de 2011 y fue objeto de una novación modificativa posterior en fecha 30 de diciembre de 2011 prolongándose el plazo del préstamo hasta el día 21 de abril de 2013.
Valoración del Tribunal.
En su inicial redacción la Ley Concursal no determinaba el momento en el que se debería ostentar una determinada participación en el capital social para ser considerado persona especialmente relacionada con el concursado.
El RDL 3/2009, de 27 de marzo, modificó el artículo 93.2.1º LC, a fin de aclarar que tal consideración debía apreciarse en relación al socio que ostentase un 5% o 10% del capital social, según los casos, en el momento del nacimiento del derecho de crédito.
Esta modificación se efectúa en paralelo a la operada en el ordinal 3º referido a los socios de las sociedades que formen parte del mismo grupo, estableciendo las mismas condiciones que las fijadas en el número 1º.
La STS 134/2016, de 4 de marzo, se refiere a ambas modificaciones y destaca la relación entre el artículo 93, de un lado, y los artículos 92.5 y 71.3.1º, de otro, todos ellos de la Ley Concursal :
El art. 93 LC, que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el...
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