STSJ Islas Baleares 341/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2018:575 |
| Número de Recurso | 102/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 341/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00341 /2018
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 102/2018
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 65/20160 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3
SENTENCIA Nº 341
En Palma de Mallorca a 28 de junio del 2018
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 3 de Palma, con el número de autos P.O. nº 65/20160 y nº de rollo de apelación de esta Sala 102/2018. Actúa como parte apelante la entidad mercantil MIGUEL TUR, S.L., representado por el Procurador Sr. D. José Antonio Cabot Llambías y defendido por el Letrado Sr. D. Merce Batlle Molinar y como parte apelada el CONSELL INSULAR DE FORMENTERA representado por la Procuradora Sra. Dª. María Monserrat Montané Ponce y defendido por el Letrado Sr. D. Josep Costa Rosselló.
Constituye el objeto del recurso contencioso la Resolución del Presidente del Consell Insular de Formentera de 18 de marzo de 2016 que desestima las alegaciones planteadas por las partes actoras el día 2 de marzo de 2016, frente a la orden de ejecución de retirada de cerramiento existente en la calle Sa Colónia, adoptada el 19 de febrero de 2016.
La Sentencia número 3/2018 de 2 de enero de 2018 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Palma inadmite el recurso por desviación procesal respecto a los referido en las pretensiones solicitas en comparación con lo solicitado en el suplico de la demanda: inadmite el recurso presentado por D. Jose Augusto por falta de legitimación activa y desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Miguel Tur, SL,
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
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La sentencia nº 3/2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
" 1º-) QUE DEBO INADMITIR INADMITE EL PRESENTE RECURSO PORDESVIACIÓN PROCESAL respecto a los supuestos a los que se alude en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia. Sin costas.
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-) QUE DEBO INADMITIR EL PRESENTE RECURSO A D. Jose Augusto POR FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA . Sin costas.
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) QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil MIGUEL TUR, SL, contra la Resolución dictada por el Presidente del Consell Insular de Formentera el día 18 de marzo de 2016, en la que se desestiman la alegaciones planteadas por las partes actoras, el día 2 de marzo de 2016, frente a la orden de ejecución de retirada de cerramiento existente en la calle Sa Colónia, adoptada el 19 de febrero de 2016, otorgando un plazo de cuarenta y ocho horas a esos efectos bajo apercibimiento de proceder a su ejecución subsidiaria. Sin costas.".
Contra la anterior resolución interpuso la representación de Miguel Tur S.L. recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opuso a la apelación la defensa del Consell Insular de Formentera que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.
No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 28 de junio de 2018.
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No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia.
Es objeto de impugnación en autos el Acuerdo del President del Consell Insular de Formentera de 18 de marzo de 2016 que desestimó las alegaciones efectuadas por la parte en su escrito de 2 de marzo de 2016 contra la orden de retirada en el plazo de 48 horas de la valla de cerramiento en la Calle de Sa Colonia colocada por la empresa Miguel Tur S.L. con apercibimiento de ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento..
En su escrito de alegaciones la parte sostuvo la existencia de defectos formales en el acto. En segundo lugar que la calle que se decía se cerraba con esa valla, en realidad no existía, ni fáctica, ni jurídicamente, porque ni las NNSS del 89, ni las de 2010, establecían existencia de calle alguna que fuera de la carretera y llegara hasta l'Estany d' es Peix. Que toda esa zona formaba parte de la UA de la Sabina y hasta que la misma no se desarrollara no quedaría constancia del resultado de la reparcelación ni de la ejecución de los viales, ni de ninguno de los elementos urbanísticos en ella incluidos. Por ello resultaba improcedente la actuación de la demandada de reivindicar una calle inexistente y carecía por el momento de derecho alguno de reivindicación. En cuanto a la manifestación de que esa calle consta en el Catastro consideraba que la actuación del CI de Formentera que había aprobado las NNSS son la existencia de esa calle que no comunicara a ese organismo las modificaciones pertinente para ajustar a la normativa urbanística aprobada, constituyendo su actuación un comportamiento dudosamente acorde a la legalidad.
La sentencia declara en primer lugar la inadmisibilidad del recurso contencioso por desviación procesal pues considera que no existe identidad de pretensiones entre las que fueron objeto de impugnación en el escrito de interposición del recurso y lo que se solicita en el suplico de la demanda.
En segundo lugar, declara la falta de legitimación activa del recurrente D. Jose Augusto al no acreditar el interés directo y legitimo en la cuestión suscitada en autos.
Y en cuanto a la orden de retirada que el acto impugnado establecía señala que la empresa referenciada ha instalado el vallado sin licencia urbanística para ello y cita el artículo 134-1 j) de la ley 2/2014 de 25 de marzo de Ordenación que establece que están sometidos a licencia urbanística el cierre de solares y terrenos. Por lo tanto la orden de la demandada de exigir a la mercantil recurrente de retirada de la valla responde al marco legal de las facultades que le son propias con arreglo al artículo 27 de las NNSS de Formentera. Y desestima el recurso, confirmando que se retire el cierre colocado.
La representación de la mercantil Miguel Tur S.L. disconforme con la sentencia recurre en apelación. Considera que los extremos solicitados en el suplico de la demanda son la base de las alegaciones desestimadas por la
demandada en el acto objeto de impugnación en autos y por ello no existe desviación procesal. Declara que tampoco cabe denunciar la falta de legitimación del codemandante porque sí tiene interés directo en el asunto ya que es propietario de una finca sita en la misma unidad de actuación, y el proceder de la demandada le perjudica porque el Consell ha actuado sin definir la titularidad de las calles sin haber desarrollado la Unidad de Actuación ni ostentar derecho real alguno la administración infringiendo con ello las NNSS.
La parte insiste que no se ha cerrado ninguna calle y la sentencia yerra cuando da por cierta la existencia de esa calle en ese concreto lugar; sostiene que el terreno donde se ha instalado ese cierre es suelo que forma parte de la propiedad privada de la empresa Miguel Tur S.L; que el argumento de la inexistencia de licencia que emplea la sentencia, aunque es cierto que no existía tal autorización, también lo es que no era necesaria, porque la valla movible instalada actuaba como delimitadora, y no como cierre de ningún solar y disuadía el paso de camiones. Y por último denuncia también que la sentencia no da respuesta a la infracción de formalidades que la parte explicó en la demanda pues se dictó la orden de ejecución sin seguir el procedimiento exigido para ello.
Se opone a la apelación la defensa del Consell Insular demandado que solicita la desestimación de ese recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
Empezaremos por el argumento de la inadmisibilidad por falta de legitimación activa de D. Jose Augusto . Observamos que en los escritos de interposición del recurso, en la demanda y en conclusiones de la parte recurrente, han sido todos ellos encabezados por los litigantes Miguel Tur S.L. y por D. Jose Augusto . En cambio, en el recurso de apelación, sólo aparece el nombre de la mercantil Miguel Tur S.L. y nada se dice del Sr. Jose Augusto . Ello es altamente significativo, porque da a entender que, el Sr. Jose Augusto, se ha apartado del debate y en definitiva ha consentido aquel pronunciamiento que declaró su falta de legitimación activa.
Para discutir la legitimación activa del Sr. Jose Augusto en el presente debate, sólo ese recurrente puede hacerlo, porque la sociedad Miguel Tur S.L. es una persona jurídica distinta, con distinta personalidad, y no puede defender la legitimación del Sr. Jose Augusto en el asunto, que es cuestión que sólo a él compete. La sociedad Miguel Tur S.L. no actúa bajo el mandato o la representación del Sr. Jose Augusto y por ello no tiene capacidad alguna de cuestionar ese extremo, que sólo le corresponde al propio interesado. Y éste, a la vista del escrito de apelación presentado, no lo ha hecho.
En definitiva, ahora, cuando examinamos la legitimación que ostenta el Sr. Jose Augusto resulta absolutamente imprescindible que en el escrito de apelación presentado figuraran ambos recurrentes. Y ello no ocurre, porque en el modo y forma que el escrito de apelación se ha redactado, solamente uno de los dos demandantes ha interpuesto el recurso de apelación. Por ello, la falta...
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