SAP Madrid 230/2018, 6 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA JOSE ROMERO SUAREZ |
| ECLI | ES:APM:2018:9543 |
| Número de Recurso | 102/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 230/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0001711
Recurso de Apelación 102/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 175/2017
APELANTE: D. Alfonso
PROCURADOR Dña. GEMA MARTIN HERNANDEZ
APELADO: Dña. Apolonia
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ
En Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 175/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de DIRECCION000 a instancia de
D. Alfonso apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. GEMA MARTIN HERNANDEZ contra Dña. Apolonia apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/12/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 01/12/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por D. Alfonso, representado por la Procuradora Sra. Martín Hernández, frente a DÑA. Apolonia, representada por la Procuradora Sra. Campos Montellano; en su consecuencia, debo absolver y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos formulados frente a la misma. Se imponen las costas a la parte demandante.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para deliberación, votación y fallo el 6 de junio de 2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales
La Sentencia apelada desestimaba la demanda presentada por D. Alfonso ejercitando la acción de división de la cosa común, en virtud del artículo 400 CC, contra su ex esposa Dña. Apolonia, por inadecuación del procedimiento.
Apreciaba la Juzgadora de Instancia que el cauce adecuado para proceder a la división del patrimonio común es el recogido en los artículos 806 y siguientes del Código Civil, previstos para la liquidación del régimen económico ganancial, como trámite posterior al divorcio de mutuo acuerdo decretado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 .
Frente a dicha Sentencia se presenta recurso de apelación por el demandante invocando la infracción de normas y error en la valoración de la prueba sobre la inadecuación de procedimiento, contraviniendo la Jurisprudencia que interpreta los artículos 392, 400, 1.354 y 1.357 del Código Civil, entre otros.
La parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo.
Sobre la inadecuación del procedimiento y la infracción de normas .
La cuestión se aborda de la siguiente manera:
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- La inadecuación de procedimiento es una cuestión de orden público apreciable de oficio por el órgano judicial, que si bien puede ser invocada por la parte demandada como excepción procesal, en virtud del artículo 423 LEC, siendo resuelta como tal en el acto de la Audiencia Previa, el legislador prevé en el art. 254.1 LEC el control de oficio por parte del tribunal de la procedencia del procedimiento escogido por razón de la materia.
Y en cualquier caso, dicha excepción procesal puede ser estimada por el Juzgador de Instancia en la Sentencia, una vez comprobada su concurrencia, con independencia de que le haya sido o no invocada por cualquiera de las partes, más aun cuando de estimarse, como en este caso, comportaría, conforme al art. 807 LEC, que la competencia objetiva se atribuya al Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio, lo que impide igualmente, entrar a examinar el fondo del asunto.
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- En este caso, la Juzgadora de Instancia aunque falla que desestima la demanda, no llega a entrar en el examen de la cuestión de fondo, considerando que en aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015, el procedimiento instado no es el adecuado, debiendo las partes acudir al procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial ante el Juzgado de Familia competente.
Dicho lo anterior y entrando en la cuestión debatida:
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- Consta en autos que el inmueble que se pretende someter a la división de cosa común, es propiedad de ambos litigantes, adquirida con fecha 4 de marzo de 1994, en estado de solteros, por mitad y en proindiviso. Posteriormente, el 8 de octubre de 1.994, los litigantes contrajeron matrimonio, destinando el inmueble adquirido a vivienda familiar. Vivienda sobre la que pesa un préstamo hipotecario que ha sido sufragado durante la vigencia del matrimonio y a cargo de la sociedad ganancial.
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- Con fecha 11 de abril de 2014, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, dictó Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, aprobando el convenio regulador de 1 de abril de 2013 -al folio 78-. En dicho convenio se consigna que el inmueble, objeto del litigio, constituye el domicilio conyugal. Y aunque es cierto
que no consta atribución del domicilio a la esposa y a las hijas, de la redacción de la estipulación tercera se evidencia que éste es el domicilio familiar de la demandada y las hijas comunes, una de ellas menor de edad.
Desde la firmeza de la Sentencia de divorcio el régimen económico matrimonial quedó disuelto en virtud del artículo 95 del Código Civil, constando que los litigantes son propietarios de otros inmuebles.
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- La parte apelante alega que sobre el inmueble existe una comunidad civil ordinaria, reconociendo que pertenece en proindiviso a tres titulares, a la sociedad ganancial y a cada una de las partes, y alega que siendo copropietario le asiste el derecho a proceder a la división de la cosa común a través de la acción que aquí ejercita, ya que no es su pretensión la de liquidar la sociedad de gananciales, con los tres inmuebles que la conforman, junto con el pasivo que pesa sobre dicha sociedad.
A la vista de lo expuesto, acierta la Juzgadora de Instancia cuando determina que el procedimiento al que acude el demandante no es el adecuado, porque debe acudir al trámite de liquidación de la sociedad ganancial, cuando le precede una sentencia de divorcio y existen más activos que liquidar, junto con el pasivo ganancial. A lo que debe añadirse que la competencia funcional para entender de tal procedimiento es el Juzgado que hubiere dictado dicha...
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