STSJ Comunidad de Madrid 331/2018, 11 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2018:6934 |
| Número de Recurso | 703/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 331/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0011441
Recurso de Apelación 703/2017
Recurrente : D./Dña. Victor Manuel
PROCURADOR D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 331/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 11 de mayo de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado con el número 703/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por don Victor Manuel, representado por la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza y dirigido por la Letrado doña María del Mar Cid Velasco, contra la sentencia dictada en fecha de 13 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 207/2016 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Victor Manuel interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 6 de abril de 2016.
El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 13 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 207/2016 de su registro.
Notificada la sentencia a las partes, don Victor Manuel interpuso recurso de apelación. Una vez admitido a trámite, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que presentó escrito de impugnación.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 3 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Don Victor Manuel, nacional de Ecuador, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 13 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 207/2016 de su registro, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 6 de abril de 2016, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
La "ratio decidendi" de la sentencia de instancia se expresa en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, en los siguientes términos:
art. 234 del Real Decreto 557/2011 contempla los diversos supuestos en que procede el procedimiento preferente : "Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Riesgo de incomparecencia". La incoación de expedientes anteriores que se han saldado con imposición de multa y obligación de salida incumplida, ausencia de cualquier intento de regularización, varios antecedentes policiales, unido al hecho de encontrarse totalmente indocumentado justifican el recurso a este tipo de procedimiento.
Ha de precisarse que el artículo 7 de la Directiva invocada, señala que "Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días". Precepto que debe ponerse en conexión con el artículo 8.1 de la Directiva, según el cual: "Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7".
Así, nuestra normativa de extranjería recoge un procedimiento ordinario en el artículo 63 bis de la Ley Orgánica 4/2000, cuya consecuencia conforme al apartado 2 del artículo es la imposición de un periodo voluntario de salida que oscilará entre 7 y 30 días. Sin embargo, en los casos de riesgo de incomparecencia, de que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, o de que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional (supuestos del artículo 7.4 de la Directiva), el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000 prevé la tramitación preferente, en los cuales, conforme al último inciso del artículo 63.1, no cabe la imposición de un período de salida voluntaria, sino que debe optarse por la resolución de expulsión directamente.
Consecuentemente, resulta adecuada la tramitación procedimental en el presente caso según el Procedimiento Preferente en el que únicamente se puede dictar una resolución de expulsión conforme a la normativa interna española, que es plenamente conforme con la Directiva europea.
El TSJ, Madrid, viene sosteniendo ( SSTSJ, Madrid, Contencioso sección 3 de 30 de noviembre de 2016, Recurso: 615/2016 y de 20 de julio de 2016, Recurso: 354/2016 ) que tras la STJUE de 23 de abril de 2015 no es posible imponer multa en situación de estancia irregular, siendo obligado el respeto a la Directiva de retorno, por la primacía del derecho comunitario. No es una aplicación retroactiva contraria a la constitución, y en definitiva "la cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevante a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo", de modo que no es posible imponer multa en situación de estancia irregular, siendo obligado el respeto a la Directiva de retorno, por la primacía del derecho comunitario, y que ello no entraña una aplicación retroactiva contraria a la constitución. También el TSJ de Madrid (sección 6 de 16 de diciembre de 2015 Sentencia: 555/2015 i Recurso: 696/2015 ) señala que "solo en caso de que se aprecien circunstancias humanitarias, menores a cargo por ejemplo, podría dejarse sin efecto la sanción teniendo en cuenta los preceptos de la Directiva 2008/115"
En todo caso, lo cierto es que la expulsión acordada ha de mantenerse en los términos que resultan de los artículos 53 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial. De modo que no se precisaría incluso examinar las cuestiones planteadas en relación con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, toda vez que la sanción de expulsión se ajusta al ordenamiento interno en los términos en que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, sin que el tenor de la citada sentencia resulte, en realidad, relevante a los efectos del presente recurso.
Debe significarse que el recurrente alega vínculo con menores españoles. Y aunque es padre de un menor nacido en España, debe repararse en que es al español a quien se trata de proteger en sus relaciones familiares, pues sin esa circunstancia de la nacionalidad, no habría tal limitación ni tampoco la protección indirecta o refleja del ciudadano no español a expulsar. Que ello sea así impone que la relación de familiaridad sea real y efectiva, no meramente documental; es decir, el hecho biológico -o jurídico, en la adopción- no genera, sin más, "el derecho a no ser expulsado", sino que es la efectividad de la relación lo que impone tal efecto. Así, en el actual Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en el artículo 124.3. a ), cuando habla del arraigo familiar para la concesión del permiso de residencia dice, «Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo» . Por lo tanto, no se está ante una situación "estática", sino "dinámica" de la relación familiar, es el ejercicio efectivo de los derechos y deberes - "las funciones", para una parte de doctrina- familiares lo que justifica el trato beneficioso del familiar del español. Si un progenitor lo es exclusivamente sobre el papel, no debe ser objeto de protección jurídica, pues en ello no obtiene ventaja el menor español que es a quien, recuérdese, se trata de proteger. ( Tribunal Superior de Justicia de Castilla...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Comunidad de Madrid 278/2019, 9 de Abril de 2019
...viene declarando reiteradamente que no comparte el referido entendimiento de la normativa de aplicación. Por todas, sentencia de 11 de mayo de 2018 (recurso nº 703/2017, ponente D.ª Francisca María de Flores Rosas Carrión, Roj STSJ M 6934/2018, FJ 3), en la que se razona del siguiente "Recu......