SAP Guadalajara 91/2018, 29 de Mayo de 2018
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2018:149 |
| Número de Recurso | 76/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 91/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00091/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2017 0002678
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000328 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado: ANGEL MONCADA DIAZ
Recurrido: Juan Miguel, Alicia
Procurador: RAQUEL DELGADO PUERTA, RAQUEL DELGADO PUERTA
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 91/18
En Guadalajara, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 328/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 76/18, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A. representado por la Procuradora de
los tribunales Dª INES GARCÍA DE LA CRUZ y asistido por el Letrado D. ANGEL MONCADA DÍAZ y, como parte apelada, D. Juan Miguel y Dª Alicia representados por la Procuradora de los tribunales Dª RAQUEL DELGADO PUERTA y asistidos por el Letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ, sobre nulidad de condición general de contratación (gastos derivados constitución hipoteca), y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRA NO FRÍAS.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 11 de diciembre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Miguel y DÑA. Alicia
, representados por la Procuradora Dña. Raquel Delgado Puerta, contra BANKIA, SA, representada por la Procuradora Dña. Inés García de la Cruz, y se establecen los siguientes pronunciamientos: Se declara la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 2000, relativa a la imputación a los prestatarios de los gastos de notaría, registro e impuestos, así como los gastos derivados de un eventual incumplimiento de las obligaciones del préstamo.
Se declara la nulidad de la estipulación séptima de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de 13 de enero de 2006 relativa a la imputación a los prestatarios de los gastos de notaría, registro e impuestos.
Se condena a la demandada a abonar a los actores la suma de mil ciento diecinueve euros con sesenta y siete céntimos (1.119,67.-€), incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago.
No se hace expresa imposición de las costas procesales.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKIA S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 15 de mayo de 2018.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estima parcialmente la demanda interpuesta y declara la nulidad de la cláusula quinta relativa a la repercusión al prestatario de los gastos fiscales notariales registrales y de gestión y la devolución de una cantidad por esos conceptos, argumentando su recurso la parte demandada sobre la base de considerar que la cláusula quinta apuntada cumple los requisitos de inclusión y transparencia por lo que no puede considerarse abusiva, manteniendo la impugnación en cuanto a los gastos notariales registrales que mantiene han de imponerse por mitad. La parte actora y prestataria impugna la sentencia por lo que se refiere al pronunciamiento absolutorio en cuanto al concepto de actos jurídicos documentados.
Declarada la nulidad de las estipulaciones relativa a gastos y obligaciones a cargo del prestatario, que es clara y evidente, por cuanto no constan que se hubiesen cumplido los requisitos de transparencia, por cuanto no constan que se hubiesen cumplido los requisitos de transparencia, no se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen a l consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 y las dos STS 15 marzo 2018, rec. 1211/2017 y rec. 1518/2017. Ahora bien, la consecuencia no es la devolución automática a la parte actora del importe de los gastos, sino la expulsión del condicionado general del contrato, dado que es como si la misma no se hubiera incluido en el contrato, de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario, y por lo tanto, tenemos que entrar a dilucidar sobre las consecuencias jurídicas de cada una de estas partidas en cuanto que es reclamada en demanda la restitución de su importe al consumidor de los gastos que no tuviese obligación legal de asumir, pero no procede respecto de los que resulte deudor por haberse generado en beneficio y provecho del demandante o corresponderle su satisfacción conforme a las normas del derecho interno, sin que ello suponga en modo alguno romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes, sino respetar la bilateralidad y reciprocidad del contrato.
Se mantiene así por el recurrente que desde el punto de vista económico este negocio sobre todo interesa al prestatario, que obtiene ventajosas condiciones para financiar su adquisición inmobiliaria. Siendo esto cierto, obvia el banco que el préstamo se retribuye con interés, que es propio del negocio bancario consiste obtener rentabilidades con la concesión de préstamo y crédito, que de este modo se mantiene a los clientes largo tiempo, y que además es frecuente que haya ventas vinculadas que reducen la cuantía del interés pactado y que propician la colocación de otros productos de la entidad a los prestatarios.
En cualquier caso, frente a la tesis del recurso, dijo la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 que el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral.
Una matización es preciso efectuar en este punto en cuanto a que se mantiene que el interés es reciproco de prestatario y prestamista, lo que exige una matización encontrándonos con dos hipotecas la inicial y la de ampliación entendiendo esta Sala que no puede aplicarse a ambas el mismo criterio debiendo considerar que es común el interés en la constitución pero no así en la ampliación que obviamente no tiene lugar a instancia del Banco sino del prestatario ya el interesa y beneficia por lo que todo lo que se va a hacer constar a continuación va referido únicamente a la primera hipoteca.
En cuanto a los gastos notariales hemos de referirnos a los aranceles notariales, y el carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, cuando dispone que "el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados".
"La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, que es independiente del acto o relación jurídica-material que autoriza el fedatario público, la cual genera obligaciones del notario y cargas para sus requirentes, y, entre ellas, la de satisfacer sus aranceles.
La rogación es, en principio, libre para las partes, que no están obligadas a requerir al notario respecto de cualquier asunto en el que se encuentran interesadas, igualmente podrán elegir el concreto fedatario -libre elección del notario-, así como desistir de su intervención mientras el documento no se haya autorizado.
La naturaleza jurídica del vínculo que une al notario con los requirentes de su intervención se ha calificado como de arrendamiento de servicios ( SSTS de 6 de mayo de 1994 y 15 de noviembre de 2002 ), de obra, mandato o incluso relación contractual sui géneris, en cualquier caso de su concertación nace el indiscutible...
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SAP Guadalajara 189/2022, 7 de Abril de 2022
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