SAN, 17 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO DIAZ FRAILE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2018:3127 |
| Número de Recurso | 471/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000471 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03632/2017
Demandante: CAIXABANK, S.A.
Procurador: D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador, D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY contra la COMISIÓNNACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, representada por el abogado del Estado, sobre MULTAS YSANCIONES, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. FRANCISCO DIAZ FRAILE.
El acto impugnado procede de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de 15-6-2016 y su posterior confirmación en alzada por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad.
In terpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, una vez admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda solicitando en el suplico la estimación del recurso.
Pr esentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones de la parte recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.
Co ntestada la demanda, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el 10-7-2018, en el que efectivamente se votó y falló.
Se impugna la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de 15-6-2016 y su posterior confirmación en alzada por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, que impusieron a la hoy parte actora una sanción de multa por importe de 750.000 € como responsable de una infracción grave por el mal funcionamiento de su servicio de atención al cliente durante el periodo comprendido entre el 1-1-2012 y el 28-2-2014, terminando la demanda con la súplica que es de ver en autos.
La demanda rectora del proceso articula los siguientes motivos de impugnación: 1) infracción del principio de tipicidad ( artículo 25 CE ) por aplicación de una ley no vigente en el momento de la presunta comisión de la infracción; 2) infracción del principio de tipicidad ( artículo 25 CE ) por tratarse de una tipificación excesivamente genérica e indeterminada; 3) infracción del principio de tipicidad ( artículo 25 CE ) dado que la actora ha desarrollado un comportamiento correcto desde el punto de vista del estándar del sector; 4) vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ); 5) Infracción del principio de culpabilidad ( artículo 25 CE ); 6) el órgano sancionador no ha tenido en cuenta la concurrencia de circunstancias atenuantes: a) colaboración con el órgano sancionador, b) revisión del procedimiento de atención al cliente, c) no se han causado perjuicios económicos a los clientes ni concurre enriquecimiento por parte de la actora; 7) omisión de actos de trámite esenciales en relación con el informe del Banco de España;
8) vulneración del principio de proporcionalidad, con especial referencia a la reincidencia.
La demanda termina con una súplica de nulidad o anulabilidad de los actos recurridos, a la que se ha opuesto el abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.
Las resoluciones administrativas objeto del actual proceso fueron impugnadas también ante este mismo Tribunal a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, concretamente en el recurso de derechos fundamentales 1/2017, donde ha recaído la sentencia de 28-11-2017 . En esta sentencia se da respuesta a determinados motivos de impugnación de la recurrente que coinciden con los cinco primeros motivos de impugnación de la demanda rectora del actual proceso. La referida sentencia de 28-11-2017 devino firme, por lo que la misma produce el efecto positivo prejudicial de la cosa juzgada material respecto de los cinco primeros motivos de la actual demanda, debiendo reiterarse en unidad de doctrina hic et nunc los argumentos sobre el particular de la repetida sentencia de 28-11-2017, que dijo lo siguiente:
directa en la oficina afectada) pero que tras haber sido resueltas desfavorablemente por dichos servicios complementarios no fueron remitidas al Servicio de Atención al Cliente (SAC), no pudiendo obligar a los clientes a presentar o reiterar la reclamación ante distintos órganos de la entidad. Esta incidencia afectó al menos a 319 reclamaciones de clientes que acabaron finalmente acudiendo al Servicio de Reclamaciones de la CNMV, sin que las mismas fueran tramitadas por el SAC de Caixabank y supone aproximadamente el 10% de las reclamaciones registradas por la dicha entidad en el período objeto de revisión (1 de enero de 2012 y el 28 de febrero de 2014). Considera que constituye un déficit o debilidad estructural del procedimiento seguido por la entidad que incumple el artículo 12.1 de la Orden ECO/734/2004 Ministerial sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras y que establece que " Recibida la queja o reclamación por la entidad, en el caso de que no hubiese sido resuelta a favor del cliente por la propia oficina o servicio objeto de la queja o reclamación, ésta será remitida al departamento o servicio de atención al cliente, quien, cuando proceda de acuerdo con el reglamento de funcionamiento, la remitirá, a su vez, al defensor del cliente. La queja o reclamación se presentará una sola vez por el interesado, sin que pueda exigirse su reiteración ante distintos órganos de la entidad".
- Un porcentaje muy relevante de reclamaciones recibidas por Caixabank en el período objeto de revisión se resolvieron por el SAC tarde, superando el plazo máximo de dos meses establecido en la normativa aplicable, lo que también refleja el mal funcionamiento del SAC. Según los datos contenidos en los ficheros aportados por la dicha entidad, ésta incumplió el deber de dar contestación al cliente en el plazo legal, en casi un 50%
(1.656) de las reclamaciones con respuesta durante el período objeto de revisión, de acuerdo con el fichero aportado por la propia Caixabank. Señala que este exceso en el plazo de resolución de las reclamaciones supone el incumplimiento evidente de los plazos establecidos en resolver las reclamaciones podrían poner de manifiesto bien una inadecuación de los medios humanos y materiales a la actividad propia de los servicios de atención al cliente y claramente un cumplimiento defectuoso, por demorado, de la obligación de resolver, lo que incide en el funcionamiento correcto exigible a la actividad de los servicios o departamentos de atención al cliente, habiéndose prolongado durante los dos años que ha abarcado la revisión realizada.
Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones:
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Vulneración del principio de tipicidad reconocido en el artículo 25 de la CE por la aplicación de una ley no vigente en el momento de la presunta comisión de la infracción.
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Vulneración del principio de tipicidad por tipificación excesivamente genérica e indeterminada.
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Vulneración del principio de tipicidad porque se ha llevado una conducta acorde con el standard del sector.
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Vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 CE
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Vulneración del principio de culpabilidad
En cuanto a la vulneración del principio de tipicidad por aplicación de una ley no vigente.
Alega el recurrente que se tipifica la conducta con arreglo a una norma que no se encontraba vigente en el momento de producirse los hechos y que además, tampoco contiene un régimen sancionador más favorable. Añade que no concurre una situación de retroactividad favorable por lo que la aplicación de la norma en este caso el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores -que no se encontraba vigente en el momento de producirse la conducta- resulta contrario al principio de tipicidad reconocido en el artículo 25 CE .
El derecho fundamental que considera vulnerado es el previsto en el artículo 25.1 de la Constitución que establece que "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".
Es cierto como señala el recurrente que se ha tipificado la conducta con arreglo a una norma que no se encontraba vigente en el momento de producirse los hechos (periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 28 de febrero de 2014) pero no hay una infracción del principio de tipicidad vulneradora de un derecho fundamental y que determine la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida ya que como señala la resolución recurrida y reitera el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda no se ha sancionado por una conducta que cuando se realizó no constituyese infracción grave ya que no hay variación literal entre el artículo 296.6 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores aprobado...
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