STSJ Comunidad de Madrid 252/2018, 4 de Junio de 2018
| Ponente | CARMEN ALVAREZ THEURER |
| ECLI | ES:TSJM:2018:7037 |
| Número de Recurso | 689/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 252/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T ribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0018281
Procedimiento Ordinario 689/2016
Demandante: SODICAR SOCIEDAD DE DISTRIBUCION SL
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 252
RECURSO NÚM.: 689-2016
PROCURADOR SRA: GONZÁLEZ COMPANY
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 4 de Junio de 2018
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 689/2016 interpuesto por la Procuradora Sra. González Company, en representación de SODICAR SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN SL, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 29 de junio de 2016 desestimatoria de la reclamación económicoadministrativa número NUM000 interpuesta frente a la liquidación provisional girada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009.
Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por su Abogacía.
Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
Estimándose necesario el recibimiento a prueba, se acordó tener por reproducida la documental aportada. Transcurrido el plazo otorgado para formular conclusiones, y verificadas éstas, se señaló para la votación y fallo el recurso el día 29 de mayo de 2018.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Álvarez Theurer .
Es objeto de impugnación la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 29 de junio de 2016 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa número NUM000 interpuesta contra el siguiente acuerdo de liquidación de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T, derivado de acta de disconformidad A02 n° NUM001, practicada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, ascendiendo su importe a 0,00 euros.
La operación de la que arranca la regularización tributaria es la reflejada en la escritura de escisión de 24 de marzo de 2009. En dicha escritura se acuerda la escisión total de HEMOSA con adjudicación de todo su patrimonio a tres sociedades, dos ya existentes y otra de nueva creación, realizando un reparto entre las mismas conforme a los valores contables de los activos sin realizar un ajuste individualizado de cada uno de ellos a su valor de mercado.
La resolución del TEAR confirma la liquidación practicada pues considera que no se debe atribuir efecto alguno en la escisión total ya producida tras la inscripción de la escritura de escisión en el Registro Mercantil con fecha 20 de abril de 2009, a la existencia de una segunda escritura de fecha 23 de abril de 2014, de subsanación de la inicial.
Mantiene el TEAR la tesis de la Inspección, relativa a que no nos encontramos en el presente supuesto ante una rectificación de errores materiales, como pretende el reclamante, sino ante la pretensión de sustituir un acuerdo por otro distinto y con efectos retroactivos, pues considera que la escritura de escisión es la determinante, tanto frente a terceros como a los efectos fiscales, de forma que la posterior subsanación invocada por la reclamante no supone una retroacción de los efectos en lo referente al porcentaje de participación, que sigue siendo el mismo y lo único que se ha hecho es detallar el reparto efectivo de las participaciones de Sodicar, que no es proporcional desde el principio.
La recurrente en su demanda interesa la declaración de nulidad de la resolución del TEAR impugnada, así como de la liquidación y el acta de los que trae causa.
Manifiesta la entidad recurrente que la operación de escisión respetó la proporcionalidad mercantil y fiscal que, según reconoce el TEAR, resulta necesaria en estos casos. La escritura de subsanación vino a corregir el error en la adjudicación concreta por Sodicar a sus accionistas por la parte de la ampliación de capital equivalente a la participación (56,96%) que la beneficiaria SODICAR titulaba en la escindida Hermanos Moran SA. De no hacerlo, se hubiese incumplido el mandato de las Juntas de Accionistas que aprobaron la escisión.
Hubo, por tanto, siempre una proporcionalidad, a saber: los accionistas de la escindida recibieron acciones en proporción a su participación en la sociedad escindida y, adicionalmente, SODICAR recibía participación en la beneficiaria (autocartera) en proporción a su participación directa (56,96%) en la escindida Hermanos Moran SA. El hecho de no poder SODICAR mantener en su balance dicha autocartera por contravenir la normativa mercantil (i.e. prohibición de adquisición originaria de acciones propias) y atribuir a sus accionistas las acciones innecesariamente emitidas para cubrir su participación (56,96%) en la sociedad escindida Hermanos Moran SA, no puede implicar una pérdida de la necesaria proporcionalidad que presidió la escisión cuestionada.
De lo contrario, se haría de mejor condición (por cuanto no se discutiría la proporcionalidad) a quien incumple la norma mercantil (prohibición de adquisición originaria de acciones propias) que a quien, como entidad beneficiaria Sodicar, para evitar tal infracción, decidió atribuir a sus socios las acciones de su capital social emitidas en correspondencia con su participación de 56,96% en el capital de la sociedad escindida Hermanos Moran SA. Esta tesis no puede admitirse por lo absurdas que resultan sus consecuencias.
Alega la sociedad recurrente que no se puede cuestionar en este caso la proporcionalidad a menos que cuestione la validación realizada por el Registrador Mercantil, porque la proporcionalidad fue validada por el registrador mercantil. En el presente caso no se ha dado "de más" en una de las sociedades beneficiarias y "de menos" en las otras dos, sino que se ha dado lo que correspondía en dos de las sociedades beneficiarias y, en la tercera de las sociedades beneficiarias, se atribuyó la autocartera (56,96%) que no podía mantener Sodicar por contravenir la normativa mercantil que impide la adquisición originaria de acciones propias.
El otorgamiento de la escritura de subsanación no determinó un cambio de voluntad por unos administradores en detrimento de la voluntad manifestada por las Juntas de Accionistas de las sociedades que participaron en la escisión, toda vez que los socios que intervinieron en dichas Juntas y los socios que prestaron su consentimiento a la subsanación eran los mismos (i.e. todos los que votaron en favor de la escisión acordaron la subsanación), los cuales representaban el 100% y por unanimidad. Estos socios mantuvieron sus participaciones ininterrumpidamente después de la escisión de Hermanos Moran SA y hasta la fecha de subsanación.
En suma, la voluntad de los socios fue unánime y nunca fue mutada (i.e. la escisión siempre se aprobó en base a un respeto absoluto a la proporcionalidad), como lo prueba:
La voluntad de los socios y el presupuesto para otorgar su consentimiento a la escisión. Así queda acreditado en la documentación societaria y mercantil de la operación en la que basta analizar la referencia a la proporcionalidad de modo recurrente;
Los hechos posteriores a la operación (tras cinco años, sin variación alguna en la composición accionarial, los mismos socios ratifican la que fuera su voluntad desde un principio, a saber, el respeto a la proporcionalidad).
Invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2015, que señala que la interpretación del régimen fiscal especial exige considerar los hechos anteriores, coetáneos y posteriores; los primeros (subsanación) prueban la voluntad ab initio de los todos los socios de respetar la proporcionalidad que era precisamente el mandato de las Juntas de Accionistas que aprobaron la escisión.
Ni la escisión, ni el otorgamiento de la escritura de subsanación modifican las garantías propias de los acreedores de la sociedad escindida Hermanos Moran SA., como tampoco las garantías de la Hacienda Pública, cuyos créditos están garantizados por la norma mercantil (régimen de sucesión mercantil), la LGT ( artículo 40, régimen de sucesión) y LIRPF (artículo 106).
La escritura de rectificación del error material no es inscribible por cuanto no existió acto o negocio jurídico inscribible. Ello no puede constituir una razón -como pretende el TEAR- para rechazar la proporcionalidad de la escisión. Por consiguiente, esta razón que ofrece el TEAR para fundamentar su fallo merece ser rechazada toda vez que viene a apoyarse en un supuesto acto jurídico de imposible ejecución (i.e. inscripción en el Registro de la subsanación de los porcentajes de participación) como prueba de la voluntad de unos administradores (y no de los socios) para alterar [sic] la voluntad de la sociedad escindida con efectos retroactivos.
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