AAP Barcelona 388/2018, 14 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:3951A |
| Número de Recurso | 1317/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 388/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
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N.I.G.: 0810242119920034687
Recurso de apelación 1317/2017 -J
Materia: Ejecución forzosa en derecho de familia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada Procedimiento de origen:Ejecución forzosa 44/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ernesto
Procurador/a: Mercedes Alvarez Roset
Abogado/a: Teresa Hernandez Aguilar
Parte recurrida: Mariola
Procurador/a: Montserrat Domingo Basora
Abogado/a: Magda Guim I Tarruella
AUTO Nº 388/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 14 de junio de 2018
Rollo de Apelación n.:1317/2017
Objeto del recurso: abuso de derecho y procedencia de vista pública, retraso desleal y prescripción del derecho Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 16 de enero de 2017 la Sra. Mariola presentó demanda ejecutiva en reclamación de 5.753,12 euros por pensiones compensatorias debidas de los tres últimos años, al amparo de sentencia de mayo de 1993. Dice que el demandado dejó de pagar el año 2.000.
Despachada ejecución, el ejecutado se opone y alega ejercicio tardío del derecho (retraso desleal), mala fe y caducidad (invoca una interpretación extensiva del art. 518 LEC ). Dice que la ejecutante tuvo tres hijos de una unión more uxorio . Añade la excepción de prescripción de la acción personal por plazo de 15 años ( art. 1964 C.c .) o de diez ( art. 121-20 CCCat ) y opone pluspetición por haber prescrito el derecho a actualizar las pensiones (fija la suma debida en 3.214,95 euros).
La ejecutante contesta y sostiene que en prestaciones de tracto sucesivo la caducidad se ha de computar desde cada vencimiento, que no es admisible la prescripción como causa de oposición a la ejecución y que se debería computar el plazo desde que nace el derecho a reclamar (cada mes). Añade que las actualizaciones no prescriben, al operar de forma automática. Niega ejercicio tardío del derecho, ni mala fe.
El Auto recurrido, de fecha 19 de julio de 2017, rechaza la caducidad (a computar desde cada mes que nace el derecho) y la prescripción, pues solo se reclama por los tres últimos años. El juez entiende que las actualizaciones son automáticas y que no prescribe el derecho a actualizar y no aprecia mala fe y sí derecho a reclamar los periodos no prescritos.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que debió celebrarse vista pública y afirma que la ejecutante reclama con abuso de Derecho unas pensiones compensatorias incurriendo en retraso desleal, quince años después del reconocimiento del Derecho, que está prescrito.
La parte apelada se opone y dice que no era necesaria la celebración de vista porque los argumentos esgrimidos eran procesales. Añade que su convivencia con tercera persona ya se tuvo en cuenta cuando se dictó la sentencia que se ejecuta y aun así se fijó pensión compensatoria. Reitera sus argumentos de defensa.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 5 de febrero de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 12 de junio de 2018.
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LA FALTA DE RESOLUCIÓN SOBRE VISTA PÚBLICA
Por Otrosí del escrito de oposición, el ejecutado instó la celebración de vista pública para poder acreditar la convivencia marital con tercera persona (como causa extintiva de la pensión compensatoria y base de un presunto abuso de Derecho).
La ejecutante se opuso por entender que los motivos esgrimidos eran procesales (caducidad y prescripción) y en cuanto a la convivencia marital, por ya haber sido tratada y descartada en la sentencia que se ejecuta.
El Juzgado no proveyó a esta solicitud y el Letrado de Administración de Justicia dictó una ambigua diligencia de ordenación de 13 de julio de 2017 en que acordaba que quedaran los autos en la mesa de SSª para dictar la resolución a que hubiera lugar en derecho.
No hay duda de que entre los motivos de oposición se mencionó (cuestión previa y hecho cuarto) la convivencia more uxorio, como base de la mala fe y el ejercicio tardío del Derecho; defendía que no le correspondía derecho a la ejecutante "por convivir maritalmente por tercera persona, causa precisamente de pérdida del derecho a su...
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