AAP Barcelona 149/2018, 18 de Julio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 149/2018 |
| Fecha | 18 Julio 2018 |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170009228
Recurso de apelación 805/2017 -E
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 25/2017
Parte recurrente/Solicitante: BEI BARCELONA S.A., Agustín, MIETE S.A., UPDATE BCN S.L.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual, Ricard Simo Pascual, Ricard Simo Pascual, Ricard Simo Pascual
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre
Abogado/a: Santiago Cadena Riera
AUTO Nº 149/2018
Magistradas:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde
Marta Dolores del Valle García
Mireia Ríos Enrich
Barcelona, 18 de julio de 2018
En fecha 2 de junio de 2017 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 25/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ricard Simo Pascual, Ricard Simo Pascual, Ricard Simo Pascual, Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de BEI BARCELONA S.A., Agustín, MIETE
S.A., UPDATE BCN S.L. contra Auto - 28/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Veronica Cosculluela Martinez-Galofre, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Desestimo la oposición a la ejecución y acuerdo la continuación de la misma en los términos acordados enel auto de 2-02-2017
Se imponen las costas la ejecutada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/06/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde .
Dictado Auto, en fecha 28 de marzo de 2017, en el que se rechazó la oposición a la ejecución, al considerar que los ejecutados no actuaron como consumidores, entendiendo que no se suscribieron los contratos de préstamo para fines personales o privados, sino para financiar a la sociedad hipotecante, en el marco de su actividad empresarial o profesional, de la que el Sr Agustín era administrador único, por lo que en este proceso de ejecución carecían de legitimación, sin perjuicio de las acciones que pudieran ejercitar con amparo en las normas generales de obligaciones y contratos por la vía ordinaria, por la representación procesal de las sociedades Bei Barcelona, Update BCN, Miete y D. Agustín, se interpone el presente recurso, en el que alegan: pertinencia de la nulidad de actuaciones, por no haberse convocado a las partes a la comparecencia del artc 695.2 de la LEC, en la que se puede proponer prueba, lo que le ha provocado indefensión.
En segundo lugar, que era de aplicación la Directiva 93/137CEE, de protección de consumidores y, en su defecto, condiciones generales de la contratación. Y así, como ya expresaron la suscripción, en fecha 28 de Septiembre de 2012, del préstamo con garantía hipotecaria se realiza para cancelar tres pólizas de crédito por importe 300.000 € cada una, que B. Santander les hizo contratar para suscribir " valores Santander", como producto seguro, cuando era complejo, por lo que no se firmó en el marco de su actividad profesional o empresarial. Que existía una posición de desigualdad y dominante por parte del banco, y el importe no se destinó a ninguna actividad relacionada con su objeto social. Y, que aun cuando no fueran consumidores, se daría la abusividad de las clausulas al haber sido impuestas y no negociadas, de conformidad con los artcs 5, 7 y 8 de la L.C.G.C.
Por la ejecutante se interesó la confirmación.
Se presentó por la representación procesal de Banco de Santander S.A demanda de EJECUCIÓN DE EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES, por la suma de 902.502,19 €, de principal, intereses que pudieran devengarse en la ejecución y costas.
De la anterior cantidad, 263.527,45 € correspondía a la liquidación del préstamo de 30 de Junio de 2010, concedido a Bei Barcelona, SA, prestataria y resto de ejecutados como fiadores. Consta al folio 25 vto que la finalidad del préstamo era para obtener liquidez.
La cantidad restante, 638.974,74 € correspondía a la liquidación del préstamo concertado en fecha 28 de Septiembre 2012, importe 950.000 €, por Bei Barcelona S.A, como prestataria y resto como fiadores, y se hacía constar en la escritura que la finalidad era la de cancelación de pólizas de crédito. Se indicó por los opositores que se solicitó para cubrir tres pólizas de crédito de 300.000 €, que Banco Santander concedió a las codemandadas con el fin de que adquirieran " valores Santander",( adquisición de activos financieros), hasta que en 2012 se convirtieron en acciones, vendiéndose en fecha 21 de Diciembre de 2016, con obtención de 331.401,46 € que la ejecutante ha deducido en la liquidación de lo adeudado de este segundo préstamo.
Respecto al destino de los préstamos, la entidad actora cuando impugnó la oposición a la ejecución, señaló el objeto de las sociedades ( actividades inmobiliarias y arrendamientos), y que la finalidad del primer préstamo era obtener liquidez y el segundo cancelar pólizas de crédito.
Tras formularse oposición e impugnación a la misma, se dictó diligencia de ordenación de 22 de Marzo de 2017, en la que se acordaba la unión, y pasaba a dar cuenta a S.Sª para dictar la resolución que correspondiera.
Con carácter previo, se solicita la nulidad de actuaciones, pues los recurrentes entienden que debieron ser citados a la comparecencia que prevé el artc 695.nº2 de la LEC.
Establece tal precepto : 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
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Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.
Dicho artc 695 se encuentra dentro del Capítulo V" Particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados, y en el caso no estamos ante una demanda de ejecución hipotecaria, sino de ejecución de títulos no judiciales, por lo que el precepto no era de aplicación y, por tanto no se infringió, ni procede nulidad, además de que con la oposición ya se acompañó la documentación que se estimó oportuna, por lo que el motivo debe decaer. Es más, en la oposición no se solicitó vista y en la impugnación expresamente se decía que el incidente fuera resuelto sin necesidad de celebrarla.
En nuestro rollo 598/2017, tratamos el tema de abusividad, consumidores y condiciones generales de la contratación, haciéndonos eco de la jurisprudencia, al respecto. Así el T Supremo indicó en su Ss de 3 de Junio de 2016 :
El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
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- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios
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Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
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- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:
En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:...
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