SAN, 21 de Junio de 2018
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2863 |
| Número de Recurso | 445/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000445 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02389/2016
Demandante: PHARMA MAR, S.A
Procurador: DѪ. SILVIA CASIELLES MORAN Y DѪ. LUISA NOYA OTERO
Letrado: DѪ. CRISTINA VIDAL OTERO Y DѪ. MÓNICA JIMÉNEZ LEÓN
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES
Codemandado: FUTURINVEST GESTIÓN S.L.
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número 445/2016, seguido a instancia de PHARMA MAR, S.A, quien actúa representada por la procuradora Doña Silvia Casielles Morán y defendida por la letrada Doña Cristina Vidal Otero, contra el Acuerdo del Comité Ejecutivo de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES de 25 de febrero de 2016, siendo demandada dicha comisión, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, habiendo intervenido como codemandada la entidad FUTURINVEST GESTIÓN SL representada por la procuradora Doña Luisa Noya Otero y defendida por la letrada Doña Mónica Jiménez León.
In terposición del recurso.
Con fecha 9 de mayo de 2016 PHARMA MAR, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Comité Ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 25 de febrero de 2016 que es del siguiente tenor: " Archivar la denuncia presentada por PHARMA MAR SA por los fundamentos contenido en el informe elaborado por la Dirección General de Mercados, del que se trasladará copia a la denunciante a los efectos de motivación, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, una vez se hayan eliminado todos aquellos aspectos que sean de carácter confidencial.
Demanda.
Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose su sustanciación de acuerdo con las normas legales, reclamando el expediente de la Administración, que remitió una versión con datos confidenciales a disposición de la Sala, y otra versión desprovista de estos datos, de la que se dio traslado a la recurrente para que formulara demanda, evacuando el traslado, exponiendo que:
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-PHARMA MAR, S.A., sociedad cotizada en el mercado continuo español, presentó ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores escrito de 22 de diciembre de 2015, en el que se ponía de manifiesto una importante e injustificada caída en la cotización del valor así como determinados hechos en relación con la operativa sobre acciones de PHM llevada a cabo por FUTURINVEST GESTIÓN, S.L. sobre la base de la información pública a la que en ese momento la Entidad tenía acceso, que hacían sospechar de posibles operaciones en corto.
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- La finalidad de la denuncia era evitar, o al menos minimizar, los importantes perjuicios que se estaban generando a la sociedad, en sus accionistas y, en última instancia en la integridad del mercado, derivados de un comportamiento que, a priori, no resultaba razonable.
El 25 de enero de 2016 la Entidad remitió un nuevo escrito a la CNMV, de ampliación de denuncia se ampliaba el período de referencia que se había establecido en la denuncia, analizándose la operativa y evolución del valor entre el 23 de octubre de 2015 hasta el 18 de enero de 2016 para concluir que existían indicios razonables de la posible existencia de una manipulación de mercado, destacándose los siguientes:
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Desde el 23 de octubre de 2015 hasta el 18 de enero de 2016, el valor de la acción de PHM se había reducido en un 46%, lo que en términos de capitalización bursátil supondría una pérdida de, aproximadamente, 435 millones de euros.
Dicha caída del valor de cotización de la acción de PHM no encuentra fundamentación por cuanto (i) se produjo una noticia favorable para la Entidad, (ii) las valoraciones de los analistas eran muy superiores y (iii) este comportamiento se alejaba de forma significativa de la evolución del mercado y de las empresas comparables en el mismo período.
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Futurinvest había operado sobre el valor de PHM en el 65% de las sesiones bursátiles que comprendía el período analizado (en concreto, en 38 de las 59 sesiones de que se compone dicho período), observándose en la mayoría de las mismas un patrón muy similar en la evolución de la cotización del valor, así como un patrón de operativa, consistente en la venta y compra del mismo número de acciones durante la sesión.
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Las operaciones de compra y venta de Futurinvest sobre la acción de PHM suponían un importante volumen de negociación, alcanzando unas cuotas muy significativas sobre el volumen total negociado de algunas sesiones, por lo que dicha operativa tenía clara capacidad de incidencia en el precio de cotización de la acción de PHM en el mercado.
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En fecha 11 de marzo de 2016 se notificó a PHM el Acuerdo del Comité Ejecutivo de CNMV, adoptado en su sesión de 25 de febrero de 2016, por el que se acordaba el archivo de la denuncia a la vista de los fundamentos contenidos en el "Informe razonado". Dicho Informe razonado, obra incorporado al expediente administrativo en su integridad, no obstante lo cual la Entidad únicamente ha recibido, tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, un "extracto" del citado Informe a todas luces insuficiente para conocer los motivos por los que la denuncia presentada ha sido archivada y, lo que es más importante, determinar tanto los elementos de juicio en los que se basa la CNMV para, pese a las evidencias aportadas por PHARMA MAR, S.A., concluir en la ausencia de comportamientos ilícitos sobre el valor de la acción como las circunstancias que han provocado una pérdida de valor tan significativa en la compañía.
Considera que tiene un interés legítimo en la declaración de la ilicitud de la conducta como paso previo para el ejercicio de otras acciones de daños, y sobre todo para impedir que se siga operando con las acciones de PHAMA MAR; El interés de la entidad va más allá de la mera legalidad, y pretende una verdadera investigación,
que permita conocer los motivos de la caída de la cotización del calor precisamente en uno de los momentos más positivos de su historia reciente.
Solicita, además, el levantamiento de la confidencialidad parcial del expediente, con objeto de poder realizar una defensa eficaz, y poder conocer los fundamentos fácticos, jurídicos y de mercado en los que se ha apoyado la CNMV para concluir que el valor no ha sido objeto de ninguna operativa ilícita tal y como se ha denunciado por PHARMA MAR, ya en que vía administrativa no han sido expuestos en su integridad, provocando indefensión en la recurrente.
En atención a estos motivos suplica que se estime el recurso contencioso-administrativo, y declare nulo el Acuerdo de 25 de febrero de 2016, adoptado por el Comité Ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de archivo de la denuncia presentada por PHARMA MAR, S. A. "en cuanto existen indicios razonables de la existencia de un comportamiento ilícito en la operativa denunciada o, subsidiariamente, la declaración de nulidad del citado Acuerdo por considerar que la actuación de investigación de la CNMV ha sido insuficiente ordenando que se retrotraiga el procedimiento al momento anterior a la decisión de archivo, con el objeto de que reanude la tramitación del expediente para que, una vez recabada la información que precise y practicadas las diligencias de investigación y las pruebas que se consideren pertinentes, resuelva lo que proceda de forma motivada".
Co ntestación de la Abogacía del Estado y de FUTURINVEST GESTIÓN SL.
3.1.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda alegando que el inicio de un expediente sancionador es una potestad que exclusivamente corresponde a la Administración, y se trata de una potestad que únicamente puede ser sometida a control jurisdiccional en cuanto a sus elementos reglados. Por tanto, el objeto de este recurso queda ceñido a examinar si se puede considerar conforme a derecho la resolución de la CNMV de archivo de la denuncia presentada por el recurrente. El control es limitado en el sentido de que la Sala no se puede pronunciar sobre si se ha cometido una infracción administrativa sino que se va a examinar si los argumentos que se exponen en el acuerdo recurrido para acordar el archivo tienen en cuenta todos los hechos denunciados, no incurren en error de derecho o se basan en hechos materialmente inexactos.
No puede considerar la parte recurrente que se han vulnerado sus intereses legítimos dado que el mismo no ostenta derecho o interés legítimo alguno a que se desarrolle una investigación en los términos que dicha parte pretende.
La decisión de archivo únicamente se podría atacar, básicamente, por irregularidades de competencia o procedimiento o si se probara que es arbitraria. A la vista de las alegaciones realizadas por la parte recurrente, y la documentación obrante en el expediente administrativo, se deduce que ni ha habido arbitrariedad (pues como veremos la decisión está debidamente motivada) ni se denuncian irregularidades en elementos de competencia o procedimiento, por lo que la decisión de archivo es conforme a Derecho.
La resolución está suficientemente motivada, ya que contiene una motivación in aliunde por referencia al Informe razonado relativo a la denuncia presentada por PHARMA MAR sobre la actuación desarrollada...
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