STSJ Comunidad de Madrid 199/2018, 17 de Abril de 2018
| Ponente | EMILIA TERESA DIAZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2018:5387 |
| Número de Recurso | 827/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 199/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0025335
Procedimiento Ordinario 827/2016 O - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 827/2016
SENTENCIA Nº 199/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
Dª Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
Dª Mª Jesús Vegas Torres
En la Villa de Madrid, a 17 de Abril de 2018
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 827/2016 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por
D. Luis Angel representado por el Procurador D. Javier Freixa Iruela, asistido del Letrado D. Antonio SuárezValdés González, contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de fecha 24/10/2016, por la que se da de baja como alumno del Centro Docente Militar de Formación para el acceso a la condición de militar de carrera del cuerpo general del Ejército del Aire, escala de oficiales, por la no superación dentro de los plazos establecidos, de las pruebas previstas en los planes de estudios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 b) de la Ley 39/2007 .
Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.
Interpuesto el Recurso en fecha 22/12/2016, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 1/4/2017, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando en la demanda la estimación del recurso formulado.
El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 24/5/2017, se opuso a la misma, manifestando en los fundamentos jurídicos las alegaciones que consideró de aplicación solicitando la estimación del recurso.
En fecha 26/3/2017 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de 26/3/2017 se acordó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en autos. Al haberse solicitado trámite de conclusiones así se acordó, presentando las partes, por su orden, dichos escritos, quedaron las actuaciones conclusas pendientes de señalamiento, según consta en las actuaciones
Mediante providencia de fecha 15/1/2018, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 21/3/2018. Por motivos de reorganización de agenda, por providencia de 7/2/2018 se suspendió dicho señalamiento, señalándose nuevamente para el día 11/4/2018, fecha en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.
El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 24/10/2016, por la que se da de baja como alumno del Centro Docente Militar de Formación para el acceso a la condición de militar de carrera del cuerpo general del Ejército del Aire, escala de oficiales, por la no superación dentro de los plazos establecidos, de las pruebas previstas en los planes de estudios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 b) de la Ley 39/2007, conforme los fundamentos que se anexan en informe motivador.
Se insta en el suplico de la demanda: " Que teniendo por presentado el presente escrito y documentos que se acompañan se sirva admitirlos y teniendo por interpuesta en tiempo y forma oportuna Demanda ContenciosoAdministrativa, contra la resolución administrativa evacuada por la Subsecretaria de Defensa de fecha 24 de octubre de 2016, por la que se acuerda dar de baja al recurrente como alumno del Centro Docente Militar de Formación para el acceso a la condición de Militar de Carrera del Cuerpo General del Ejército del Aire, Escala Oficiales, dictando en su día una Sentencia por la que se revoque la resolución ahora recurrida, y se acuerde reintegrar al recurrente como Alumno perteneciente a la LXX Promoción del Cuerpo General del Ejército del Aire, Escala de Oficiales, con todos los pronunciamientos añadidos y trámites legales oportunos, teniéndose por aprobado en la asignatura de formación para el servicio II, del segundo curso de acceso a la escala de oficiales del CGEA o subsidiariamente acordando que el mismo debe repetir dicha asignatura."
Se formula Recurso Contencioso-Administrativo, expresando en los hechos de la demanda rectora de autos, los motivos que a su entender sustentan dicha nulidad, limitándose en los fundamentos jurídicos a citar la OM 49/2010 de 30 de julio.
En los hechos de la demanda se aducen los siguientes motivos: que el recurrente ha superado todas las asignaturas como alumno perteneciente a la LXX promoción, por lo que la calificación de suspenso de la asignatura de formación para el servicio de materia de instrucción y adiestramiento no se corresponde con el desempeño del recurrente, y que la resolución que le da de baja se alude al expediente en relación a dicha asignatura con referencia al curso y a la nota. Se opone a las actas de la JE 2015/2016 manifestando no constan las actas y que de acuerdo con la OM 49/2010 la no superación por segunda vez del módulo instrucción y adiestramiento no consta suficientemente acreditado, alegando falta de firmas. Se opone al informe emitido por el Comandante CGEA-EOF, en el que constan las calificaciones, sin que se haya orientado al recurrente sobre los aspectos que debía mejorar en las asignaturas. Se opone al informe en todos los aspectos, por entender que en el mismo se encuentran invenciones del autor del informe. Alega falta de motivación y que se vulnera el 9.3, 103 y 24.2 de la CE. Que se ha padecido absoluta indefensión y reitera falta de motivación en la resolución administrativa al no aportarse criterios, según lo que dispone el artículo 54 de la Ley 30/92 .
La Administración Demandada solicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda que en síntesis son las siguientes: conforme los datos del expediente remitido, resulta temeraria la pretensión puesto que consta que ha suspendido con anterioridad en el curso 2015/2016 en la asignatura formación para el servicio de la materia de instrucción y adiestramiento, constando en el expediente el acta que figura como suspenso y la resolución en la que se hace constar que no reunía las condiciones para promocionar al curso siguiente. Se adjuntan las listas de clase y se anejan las actas firmadas y que todo ello según extenso informe que obra al folio 37 y ss, cita STS. Se opone a la falta de motivación con cita de STS y STC, por entender que se encuentra fundada sin que concurra indefensión ni el resto de las vulneraciones a las que se alude. Solicita la desestimación del recurso y la imposición de costas.
Con carácter previo al análisis de la controversia planteada por tratarse de una cuestión de orden público procedimental, debemos analizar si concurre en el presente supuesto desviación procesal, que debe integrarse al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 c) de la LJCA teniendo en cuenta el suplico de la demanda, ya transcrito y el escrito de formulación del recurso que obra a los folios 2/3 procedimiento.
Debemos tener en cuenta lo que dispone el artículo 45.1 de la Ley Jurisdiccional, que expresa que se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición acto inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. En el apartado segundo expresa los documentos que deberán acompañarse, que son la copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurra. Conforme hemos dicho, criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición, salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos relativos a la acumulación y ampliación del recurso que se establecen en la precitada Ley.
Dicho escrito determina el objeto de la pretensión que ha de formularse en la demanda, es por tanto, el definidor de su objeto, entendemos que también en lo referente a la cuantía litigiosa. Es en dicho escrito donde debe señalarse con precisión cuál es la resolución recurrida, objeto naturaleza y alcance de la misma, para dejar así concretado el contenido del pleito y fijada la cuestión o cuestiones a decidir en el mismo, por lo que al formalizarse la Demanda, debe existir una perfecta adecuación entre lo que por ella se suplica y lo que ya se consignó como objeto o materia sobre lo que habrá de versar el recurso en el escrito inicial, no pudiéndose variar el objeto de la impugnación en la demanda o en otro acto procesal posterior, salvo casos de acumulación y ampliación del recurso (TS 12/11/1980, TS 16/12/81, TS23/4/1982, TS 4/2/1983, TS 3/2/1984, TS 4/3/1989, TS 25/4/84, TS 8/11/1990, TS 18/6/91, TS 275/7/91, TS 2/3/92, TS 26/3/92, TS 9/3/93, TS 21/5/93 SAN 22/4/2004 ).
Se reitera doctrina por la Tercera del Tribunal Supremo, de forma pacífica y reiterada, citándose por todas, la de fecha 9-6-99 en la que se expresa: "Será de añadir que, como hemos recordado en la sentencia reciente de 13 de marzo de...
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