SAP Madrid 320/2018, 28 de Mayo de 2018
| Ponente | IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO |
| ECLI | ES:APM:2018:7652 |
| Número de Recurso | 164/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 320/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
Rollo nº 164/18 RAA
P.A. 145/16
Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid
SENTENCIA nº 320/2018
Sres. Magistrados
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 28 de mayo de 2018
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 164/18 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de abril dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 145/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, siendo parte apelante D. Eugenio y apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:
ÚNICO.- El día 16 de julio de 2.014 y desde fecha no determinada, el acusado Dº. Eugenio poseía en un trastero o garaje del que había sido su domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta capital, los siguientes efectos:
a. Un rifle de la marca Browning, del calibre .35 con número de serie NUM001 y NUM002 en perfecto estado de funcionamiento y disparo.
»b. Un revólver de la marca Colt Single Action Army de aire comprimido, con número de serie NUM003, adecuado para el disparo mediante adaptadores de cartuchos de percusión anular del calibre .22 Long Rifle. El arma disponía de los adaptadores y munición y estaba en perfecto estado de funcionamiento y disparo.
»c. Revólver con la inscripción "British Bulldog", sin marca ni número de serie, diseñado para el disparo de cartuchos metálicos del 9x17.2 (.38 Short). El arma tenía modificadas tanto las recámaras del tambor como
el cañón para poder ser utilizado con cartuchos de calibre inferior. La modificación determinó que el arma no estuviera en uso para ser disparada.
»d. Pistola de gas marca Baikal modelo MP-654 K, con número de serie NUM004, para el disparo de proyectiles esféricos de 4.5 mm. El arma carecía de bombona de gas, por lo que no estaba en funcionamiento.
»e. 169 cartuchos .35 Remington idóneos para el uso con rifle FN Browning.
»f. 23 cartuchos calibre .38 SPL
»g. 93 cartuchos metálicos .22 Long Rifle adecuados para el uso con el revólver Colt Single Action Army con el adaptador.
»h. seis cartuchos adaptadores, para el disparo con cartuchos calibre .22 con el revólver Colt Single Action Army.
»El acusado carecía de licencia y de guía de pertenencia precisos en relación con las armas relacionadas en los apartados a, b y c.»
La parte dispositiva de la sentencia establece:
Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Dº. Eugenio en concepto de autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS CORTAS REGLAMENTADAS, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Eugenio en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución del recurrente.
Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante diligencia de 19 de enero de 2018.
Recibidos y registrados los autos en esta sección el 1 de febrero, por diligencia de 19 de noviembre se designó ponente, y por providencia de 21 de mayo se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.
La alegación primera del recurso sostiene la ilicitud de la prueba consistente en recogida de armas en un trastero del que fue domicilio conyugal. Reconoce el apelante que estaba en proceso de separación, por lo que no vivía en el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 desde hacía un mes antes. Ahora bien, investigados los hechos en el contexto de una denuncia por violencia de género, argumenta el recurso que no pudo someterse la prueba a contradicción, por lo que aún admitiendo que se produjo la entrada en un domicilio ajeno con el consentimiento de la persona que allí habitaba (la esposa del apelante) la recogida de armas vulneró su derecho a la defensa al verse privado de intervenir en dicho acto, del que ni siquiera fue informado. Se cita como infringido al respecto el art. 569 de la LECrim .
Pone de manifiesto así mismo que las contradicciones en que incurrieron los agentes y la perjudicada sobre cómo se abrió el armario inciden en la vulneración del derecho, pues de haber estado el investigado en el acto hubiera podido aclarar cómo y dónde se encontraban las armas.
Ya la sentencia de instancia, con cita de la STS 912/16, abordó la cuestión de si era precisa una autorización judicial para acceder al inmueble, resolviéndola en sentido negativo con apoyo en dicha sentencia, dado que el trastero de autos -lo que no se cuestiona- se encontraba en una zona común, separada de la vivienda privativa, por tanto fuera del ámbito de privacidad protegido por el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la Constitución . Y en cualquier caso la entrada se autorizó por la titular del domicilio, lo que hace que en cualquier caso el registro sea un acto válido.
Lo que ahora se cuestiona es la vulneración del principio de contradicción, dado que el «interesado» no estaba presente en la diligencia. La jurisprudencia, aun en el caso de necesidad de autorización judicial, considera que la ausencia del interesado, estando presente uno de los moradores, no vicia de nulidad una entrada y registro, tratándose de una mera irregularidad que solo afecta al valor del acto como prueba preconstituida, pudiendo salvarse la contradicción con la comparecencia en juicio de quienes asistieron al registro, titular del inmueble y policías que lo practicaron, como es el caso. Y ello teniendo en cuenta, además, que el trastero de autos no es propiamente un domicilio por lo que la presencia del interesado tampoco era necesaria.
Lo explican claramente diversas sentencias del Tribunal Supremo. Para citar una relativamente reciente, dice la Sentencia núm. 336/2017 de 11 mayo (RJ 2017\2438):
En la cuestión confluyen dos planos. El correspondiente al titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia, que es el morador del domicilio en el que desarrolla aspectos de su privacidad a salvo de la injerencia de terceros, especialmente de la autoridad pública. Y el derecho del investigado a participar en las diligencias practicadas durante la instrucción, con base en la vigencia del principio de contradicción.
El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado o de su representante en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013 de 4 de noviembre (RTC 2013, 188) en relación con el art 18 2º CE y el art. 8 CEDH ).
Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez de su resultado como prueba preconstituida ( STS 261/2000 de 14 de marzo y STC 141/2009 de 15 de junio (RTC 2009, 141)).
La jurisprudencia de esta Sala ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en consecuencia, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores (entre otras SSTS 1108/2005 de 22 de septiembre (RJ 2005, 7651 ), 1009/2006 de 18 de octubre ...
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